Preâmbulo, direitos e garantias fundamentais.

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CAPÍTULO VII – PREÂMBULO E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

& 1. PREÂMBULO (OU PARTES INTRODUTÓRIAS)
É o texto que precede os dispositivos constitucionais. O preâmbulo faz parte da própria Constituição. Consagram-se nesse

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texto introdutório da Carta Magna algumas questões fundamentais: a) quem fez a Constituição; b) com qual autoridade; e c) quais os princípios fundamentais que influenciaram na sua elaboração. O preâmbulo possui um inegável valor de interpretação das normas constitucionais, por ter emanado do próprio poder
constituinte originário, o mesmo que elaborou a Constituição.

Efeitos: Os efeitos do preâmbulo são amplamente discutidos na doutrina. Para alguns autores, como Pinto Ferreira, o preâmbulo possui efeito vinculante, normativo, pois seus princípios fazem parte do próprio Texto Constitucional. Dessa forma, se uma lei violar os princípios contidos nesse texto de introdução à Constituição, ainda que não ofenda explicitamente nenhum dispositivo, será inconstitucional. Para outros autores, como José Celso de Mello Filho, serve somente como elemento de interpretação do Texto Constitucional, não possuindo força vinculante, pois desprovido de qualquer regra de direito positivo. Serviria apenas como elemento de interpretação das normas constitucionais. Para uma terceira corrente, preconizada por Jorge Miranda, o preâmbulo é parte da Constituição, mas seu conteúdo não teria a mesma eficácia jurídica de uma norma
constitucional. Na Constituição brasileira, considerando o seu caráter analítico, essa questão teórica é desprovida de qualquer importância prática, pois todos os princípios contidos no preâmbulo foram reproduzidos em seu texto.

Histórico: Todas as Constituições brasileiras possuíram preâmbulo. Uma particularidade a ser observada é que somente duas não fizeram a invocação do nome e da proteção de Deus (o elemento teocrático): as Constituições de 1891 e 1937. Ambas em razão da influência positivista na proclamação da República e na formação pessoal de Getúlio Vargas.

Constituição de 1988: Na atual Constituição, o preâmbulo esclarece que ela foi elaborada por representantes do povo brasileiro, eleitos para compor Assembléia Nacional Constituinte, com a finalidade de instituir um Estudo Democrático de
Direito, destinado a tornar efetivos, como valores supremos

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(mais importantes) de uma sociedade fraterna (de irmãos, com a colaboração de todos na consecução de objetivos comuns), pluralista(com livre formação de correntes políticas e ideológicas) e sem preconceitos (idéias discriminatórias, recebidas sem qualquer juízo crítico), os seguintes ideais: “exercício de
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça”.

& 2. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
& 2.1. INTRODUÇÃO
A Constituição brasileira inicia com o Título I dedicado aos “princípios fundamentais”. Esse destaque realça a importância dada às regras informadoras da organização do Estado brasileiro. A valorização dos princípios tem sido uma das tendências do atual direito constitucional.

& 2.2. CONCEITO
Princípios fundamentais são as regras informadoras de todo um sistema de normas, as diretrizes básicas do ordenamento constitucional brasileiro. Sobre essas proposições foi elaborada a Constituição brasileira. São regras que contêm os mais importantes valores que informam a elaboração da Constituição da República Federativa do Brasil. Os princípios são dotados de normatividade, ou seja, possuem efeito vinculante e constituem regras jurídicas efetivas. Existe uma tendência moderna no direito constitucional denominada pós-positivismo, adotada por Paulo Bonavides e Ruy Spíndola, em que há valorização jurídica c
política dos princípios enunciados nos textos legais.

& 2.3. FINALIDADES DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
Conforme ensina Paulo Bonavides, os princípios constitucionais possuem três funções extremamente relevantes na ordem jurídica: a) fundamentadora; b) interpretativa; e c) supletiva.

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Pela função fundamentadora, estabelecem as regras básicas, as diretrizes de todo um sistema de normas constitucionais. Possuem eficácia derrogatória e diretiva. Com a função interpretativa, permitem o alcance da verdadeira finalidade da
lei no momento de sua aplicação. Pela função supletiva, a tradicional, realizam a tarefa de integração do ordenamento jurídico. Esta última função é a prevista no art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito”.

& 2.4. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS
Considerando que os princípios constitucionais foram expressamente inseridos no Texto Constitucional, a norma infraconstitucional que viole qualquer um deles, previstos expressamente ou de forma implícita, é inconstitucional e, portanto, deve ser retirada do mundo jurídico. A violação de uma norma legal que contenha um princípio é, muitas vezes, mais grave que a de um dispositivo legal específico, pois ofende uma regra fundamental informadora de todo um sistema jurídico. É conhecida a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito: “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de  ilegalidade ou inconstitucionalidade… representa insurgência contra todo o sistema, subversão de valores fundamentais…”.

& 2.5. NORMAS JURÍDICAS: PRINCÍPIOS E REGRAS
As normas jurídicas são classificadas pela doutrina moderna em princípios e regras jurídicas. O importante é ressaltar que tanto as regras como os princípios são dotados de valor normativo, jurídico, são imperativas. Dentre os muitos critérios apresentados para distinguir essas duas espécies de normas

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jurídicas, salientaremos alguns. Os princípios são dotados de um alto grau de generalidade e abstração e baixa densidade normativa, pois necessitam, via de regra, de outras normas para que possam ser aplicados. Além disso, são normas consideradas como informadoras do ordenamento jurídico. Exemplos de princípios: arts. 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, caput, incisos I e II, 37, caput, 170 e 206. Já as regras possuem um menor grau de generalidade e abstração e alta densidade normativa, pois dispensam a aplicação de outras regras. A aplicação de uma regra dispensa a aplicação de outra. Exemplos extremados de regras contidas no
Texto Constitucional: arts. 57 e 242, § 2º.

& 2.6. COLISÕES DE PRINCÍPIOS E CONFLITOS DE REGRAS
As colisões de princípios são resolvidas pelo critério de peso, preponderando o de maior valor no caso concreto, pois ambas as normas jurídicas são consideradas igualmente válidas. Por exemplo: o eterno dilema entre a liberdade de informação jornalística e a tutela da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (CF, art. 220, § 1°). Há necessidade de compatibilizar no máximo os princípios, podendo prevalecer, no caso concreto, a aplicação de um ou outro direito. Já os conflitos de regras são resolvidos na dimensão da validade,
em que a aplicação de uma regra importa na não-aplicação da outra. Conflitos de regra são resolvidos pelos critérios tradicionais de interpretação: considera-se a norma dotada de superioridade hierárquica (hierárquico), a lei posterior revoga a anterior (cronológico), a lei específica prevalece sobre a regra geral
(da especialidade).

& 2.7. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS
A Constituição abre sua introdução com uma série de princípios informadores do Estado brasileiro: republicano, federativo e democrático (art. 1º, caput); soberania nacional, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do

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trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político (incisos do art. 1°); separação de poderes (art. 2°); liberdade, justiça social e solidariedade, desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais; igualdade (art. 3º). O último inciso do art. 3°, inciso IV, ao fixar entre os objetivos fundamentais a promoção do bem de todos, estabelece corno princípio constitucional, na feliz definição de
Luiz Alberto David Araújo, a busca da felicidade. Outros princípios fundamentais estão espalhados por todo o texto constitucional, de forma explícita ou implícita. Muitos de forma até repetitiva, para que não sejam desconsiderados.

& 3. DENOMINAÇÃO ATUAL DO ESTADO BRASILEIRO
O nome atual do Estado brasileiro é “República Federativa do Brasil”. Na época do Império, era chamado “Império do Brasil”. Com a proclamação da República, em razão da forte influência da Constituição norte-americana, passamos à denominação “Estados Unidos do Brasil”, designação que foi mantida nas Constituições de 1934, 1937 e 1946 como “Estados Unidos do Brasil”, já incorporada a reforma ortográfica da língua portuguesa. A Carta Constitucional de 1967 simplificou o nome do Estado brasileiro simplesmente para “Brasil”. A
Constituição de 1969 adotou a fórmula de “República Federativa do Brasil”, que foi mantida pela atual.

República Federativa do Brasil: Na atual denominação constam a forma federativa de organização do Estado brasileiro e a republicana de organização do governo. A forma federativa de Estado é clausula pétrea (art. 60, § 4°, I). Já a forma
republicana de governo foi retirada pela Constituição de 1988 desse rol, possibilitando a realização de um plebiscito em que o povo brasileiro, por ampla maioria, manifestou-se por sua conservação como forma de organização do Estado brasileiro. Os conceitos de Federação e República serão examinados quando

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do estudo do Título III da Constituição brasileira, denominado “Da Organização do Estado”.

& 4. REPÚBLICA
República é a forma de governo que se caracteriza pela eleição periódica do Chefe de Estado. Apresenta duas características básicas: a eletividade e a periodicidade deste. Prevalece no Brasil desde 1889, com a edição do Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889. Como conseqüência do regime republicano são previstas no Texto Constitucional eleições periódicas para a escolha de  representantes da vontade popular para a ocupação de cargos nos Poderes Executivo e Legislativo. Uma das hipóteses de intervenção federal é assegurar a observância da forma republicana de governo nos Estados-Membros (art. 34, VII, a).

& 5. FEDERAÇÃO
Federação é a aliança de Estados para a formação de um Estado único, em que as unidades federadas preservam parte de sua autonomia política, enquanto a soberania é transferida para o Estado Federal. O federalismo possibilita a coexistência de diferentes coletividades políticas dentro de um Estado único, havendo diversas esferas de atribuições lixadas na própria Constituição entre a União e os Estados Federados. O conceito de Federação será melhor examinado ao tratarmos do Título III da Constituição Federal, denominado “Da Organização do Estado”.

& 6. ESTADO DEMOC:RÁTICO DE DIREITO
Estado Democrático de Direito é um aperfeiçoamento do tradicional conceito de Estado de Direito. Este, por si só, historicamente não mais bastava para a identificação do regime democrático. O Estado de Direito é o Estado regido por leis, em

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contraposição à concepção absolutista de Estado, que é regido pela força, pela vontade do monarca. De acordo com José Afonso da Silva, o Estado de Direito, um conceito próprio do liberalismo, apresenta três características básicas: a) império das leis; b) divisão de poderes; e c) enunciado e garantia de direitos individuais.
Essas características infelizmente não serviram para diferenciar regimes democráticos de não democráticos. Regimes ditatoriais apresentaram-se como Estados de Direito, com leis impostas de forma autoritária, separação somente formal de poderes e um enunciado de direitos individuais apenas nominal.
Não é por acaso que diversos países, após períodos de autoritarismo, adotaram  outras formas para a identificação de seus regimes políticos. A Alemanha, após a derrocada do nazismo, passou a denominar-se “Estado Federal, democrático e social”. A Espanha, depois da transição do regime franquista para o
democrático, adotou o conceito de “Estado Social e Democrático de Direito”. Portugal, após a Revolução dos Cravos, com a redemocratização do país, intitula-se como um “Estado de Direito Democrático”. Podemos conceituar o Estado Democrático de Direito como o Estado regido por leis, em que o governo
está nas mãos de representantes legitimamente eleitos pelo povo.

& 7. FUNDAMENTOS DO ESTADO BRASILEIRO
A Constituição, logo em seu art. 1°, aponta cinco fundamentos da organização do Estado brasileiro. Eles devem ser interpretados como os principais valores na organização da ordem social e jurídica brasileira.

Soberania: Constitui um dos atributos do próprio Estado, pois este não existe sem soberania. Significa a supremacia do Estado brasileiro na ordem política interna e a independência na ordem política externa.

Cidadania: O termo “cidadania” foi empregado em sentido amplo, abrangendo não só a titularidade de direitos

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políticos, mas também civis. Alcança tanto o exercício do direito de votar e ser votado como o efetivo exercício dos diversos direitos previstos na Constituição, tais como educação, saúde e trabalho.

Dignidade da pessoa humana: O valor dignidade da pessoa humana deve ser entendido como o absoluto respeito aos seus direitos fundamentais, assegurando-se condições dignas de existência para todos.

Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: O trabalho e a livre iniciativa foram identificados como fundamentos da ordem econômica estabelecida no Brasil, ambos considerados indispensáveis para o adequado desenvolvimento do Estado brasileiro. Esses dois fatores revelam o modo de produção capitalista vigente. A Constituição pretende estabelecer um regime de harmonia entre capital e trabalho.

Pluralismo político: O pluralismo político significa a livre formação de correntes políticas no País, permitindo a representação das diversas camadas da opinião pública em diferentes segmentos. Esse dispositivo constitucional veda a adoção de leis infraconstitucionais que estabeleçam um regime de partido
único ou um sistema de bipartidarismo forçado ou que impeçam uma corrente política de se manifestar no País.

& 8. SEPARAÇÃO DE PODERES
O sistema de separação de poderes é a divisão funcional do poder político do Estado, com a atribuição de cada função governamental básica a um órgão independente e especializado. Três são as funções governamentais básicas:
legislativa, executiva e judiciária. A denominação de cada órgão varia segundo a destinação que lhe é dada. O sistema de separação de poderes será melhor examinado ao tratarmos do Título IV da Constituição Federal, denominado “Da
organização dos poderes”.

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& 9. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS
A nossa Constituição, quanto ao modelo, classifica-se como dirigente, pois estabelece metas que devem ser buscadas pelo Estado brasileiro, as quais são diretrizes que servem para informar os programas de atuação governamental em todas as esferas políticas. A atual Carta brasileira foi a primeira a fixar objetivos para o Estado, em uma clara inspiração da Constituição portuguesa elaborada após a restauração democrática. Trata-se de uma Constituição voltada não só para o presente, mas também para o futuro. Observa-se que os objetivos previstos em seu art. 3° não se confundem com os fundamentos estabelecidos no art. 1°. Os fundamentos são princípios inerentes ao próprio Estado brasileiro, fazem parte de sua construção. Já os objetivos fundamentais são as finalidades a serem alcançadas.
Essas metas, muito embora possam apresentar-se, de certa forma, como utópicas, servem de claro rumo para os governos nacionais na formulação e implementação de suas políticas.
Esses dispositivos constitucionais possuem inegável carga jurídica, sendo inconstitucional qualquer medida que venha a contrariá-los.
Foram estabelecidos quatro objetivos fundamentais para a República Federativa do Brasil.
a) Construir uma sociedade livre, justa e solidária: O Estado brasileiro deve buscar a construção de uma sociedade informada pelos princípios de liberdade, justiça e solidariedade.
b) Garantir o desenvolvimento nacional. Desenvolvimento nacional em todos os sentidos, não somente econômico, mas também social. Deve ser entendido como a busca do aumento da produção interna, bem como da melhoria dos índices de desenvolvimento social (saúde, educação, moradia etc.). Um aumento do PIB (Produto Interno Bruto) desacompanhado de melhor distribuição de renda, sem sombra de dúvida, não caracteriza desenvolvimento nacional.

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c) Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais: A pobreza é uma característica dos países do terceiro mundo, do capitalismo periférico. Uma decorrência desse princípio é a vedação constitucional de salários mínimos regionais (art. 7°, IV), medida que contribuiria para a preservação da desigualdade entre os Estados mais desenvolvidos do Sul e Sudeste do País c os do Norte e Nordeste.
d) Promover o bem de todos, sem preconceitos de qualquer natureza: Essa preocupação com a igualdade e a eliminação de qualquer forma de discriminação informa diversos dispositivos constitucionais, como na consagração do princípio da igualdade e no manifesto combate ao racismo.
O desrespeito a um dos objetivos importa em desobediência de um dos princípios fundamentais da ordem constitucional, justificando séria repulsa pelos poderes constituídos.

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CAPÍTULO VIII – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

& 1. DIREITOS FUNDAMENTAIS
O Título II da Constituição brasileira de 1988 é dedicado aos direitos e garantias fundamentais. É dividido em cinco capítulos: I – “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”; II – “Dos Direitos Sociais”; III – “Da Nacionalidade”; IV – “Dos Direitos Políticos”; e V – “Dos Partidos Políticos”.
Observa-se que, dentro da sistemática adotada pela Constituição brasileira, o termo “direitos fundamentais” é gênero, abrangendo as seguintes espécies: direitos individuais, coletivos, sociais, nacionais e políticos. As Constituições escritas estão vinculadas às declarações de direitos fundamentais. A própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada após a Revolução Francesa, em 1789, estabelecia que o Estado

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que não possuísse separação de poderes e um enunciado de direitos individuais não teria uma Constituição.
A Constituição de 1988 inovou em diversos aspectos em função às anteriores: a) foi a primeira a fixar os direitos fundamentais antes da organização do próprio Estado, realçando a importância deles na nova ordem democrática estabelecida no
País após longos anos de autoritarismo; b) tutelou novas formas de interesses, os denominados coletivos e difusos; c) impôs deveres ao lado de direitos individuais e coletivos.

& 2. CONCEITO
Direitos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Não basta ao Estado reconhecê-los formalmente; deve buscar concretizá-los, incorporá-los no dia-a-dia dos cidadãos e de seus agentes.

& 2.1. CARACTERÍSTICAS
Os direitos fundamentais apresentam as seguintes características:
a) Historicidade: Para os autores que não aceitam uma concepção jusnaturalista, de direitos inerentes à condição humana, decorrentes de uma ordem superior, os direitos fundamentais são produtos da evolução histórica. Surgem das contradições existentes no seio de uma determinada sociedade.
b) Inalienabilidade: Esses direitos são intransferíveis e inegociáveis.
c) Imprescritibilidade: Não deixam de ser exigíveis em razão da falta de uso.
d) Irrenunciabilidade:. Nenhum ser humano pode abrir mão de possuir direitos fundamentais. Pode até não usá-los adequadamente, mas não pode renunciar à possibilidade de exercê-los.

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e) Universalidade: Todos os seres humanos têm direitos fundamentais que devem ser devidamente respeitados. Não há como se pretende excluir uma parcela da população do absoluto respeito à condição de ser humano.
f) Limitabilidade: Os direitos fundamentais não são absolutos. Podem ser limitados, sempre que houver uma hipótese de colisão de direitos fundamentais.

3. GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A doutrina aponta a existência de três gerações de direitos fundamentais. Utiliza-se o termo “gerações” porque, em momentos históricos distintos, surgiu a tutela de novos direitos.
Observa-se que não existe contradição alguma entre eles. Todos são tratados como igualmente fundamentais. Interessa ao indivíduo e à sociedade a proteção de todos os interesses considerados indispensáveis à pessoa humana. As três gerações de direitos fundamentais são as seguintes: a) direitos individuais;
b) direitos sociais; c) direitos de fraternidade.
Como é do conhecimento de todos, o ideário político dos revolucionários franceses de 1789 era resumido em uma grande palavra de ordem: “liberdade, igualdade e fraternidade”. Cada geração de direitos representa a conquista pela humanidade de um desses grandes postulados. A primeira geração, dos direitos
individuais e políticos, corresponde ao ideal da liberdade; a segunda geração, dos direitos sociais, econômicos e culturais, atende ao princípio da igualdade; e a terceira geração, dos direitos de grupos de pessoas coletivamente consideradas, corresponde ao postulado da fraternidade.
A primeira geração corresponde aos direitos individuais, dentro do modelo clássico de Constituição. São limites impostos à atuação do Estado, resguardando  direitos considerados indispensáveis a cada pessoa humana. Significam uma prestação negativa, um não fazer do Estado, em prol do cidadão. O nacional
deixou de ser considerado como mero súdito, passando à condição

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de cidadão, detentor de direitos tutelados pelo Estado, inclusive contra os próprios agentes deste. Esses direitos surgiram em decorrência das grandes revoluções burguesas do final do século XVIII, a Revolução Americana, em 1776, e a Revolução Francesa, em 1789. Exemplos de direitos individuais: liberdade de
locomoção e inviolabilidade de domicílio e de correspondência.
A segunda geração corresponde aos direitos sociais, que são direitos de conteúdo econômico e social que visam melhorar as condições de vida e de trabalho da população. Significam uma prestação positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social e econômica. Esses direitos nasceram em razão de lutas de uma nova classe social, os trabalhadores. Surgiram em um segundo momento do capitalismo, com o aprofundamento das relações entre capital e trabalho. As primeiras Constituições a estabelecer a proteção de direitos sociais foram a mexicana de 1917 e a alemã de Weimar em 1919. Exemplos de direitos sociais: salário mínimo. aposentadoria, previdência social, décimo terceiro salário e férias remuneradas.
A terceira geração corresponde aos direitos de fraternidade. Ao lado dos tradicionais interesses individuais e sociais, o Estado passou a proteger outras modalidades de direito. São novos direitos, decorrentes de uma sociedade de massas, surgida em razão dos processos de industrialização e urbanização, em
que os conflitos sociais não mais eram adequadamente resolvidos dentro da antiga tutela jurídica voltada somente para a proteção de direitos individuais. Paulo Bonavides entende que esses direitos têm por destinatário o próprio gênero humano e aponta cinco exemplos de direitos de fraternidade: ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. Diversos outros direitos de terceira geração podem ser acrescidos ir essa relação, como a proteção ao consumidor, à infância e à juventude, ao idoso, ao deficiente físico, a saúde e à educação pública. A atual Constituição brasileira, ao tratar da proteção de interesses difusos e coletivos, foi a primeira a inserir em seu texto a tutela desses novos direitos.

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O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81 , inciso I, define os interesses ou direitos difusos como os “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de farto”; e, no inciso II, os interesses ou direitos coletivos como os “transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”. Ao comentar o Código de Defesa do Consumidor, Kazuo Watanabe observa que “os termos `interesses’ e `direitos’ foram utilizados corno sinônimos, certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo
direito, os `interesses’ assumem o mesmo status de `direitos’, desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles”.
Sustentam Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, em seu Curso de direito constitucional, ser “equivocada a inserção dos direitos difusos e coletivos em uma dessas categorias”, pois “A adjetivação de um direito corno difuso ou coletivo só pode existir dentro de uma classificação que tome como pressuposto não a evolução, mas sim a titularidade do direito, ou seja, individual, coletivo ou difuso”.
Paulo Bonavides acrescenta ainda uma quarta geração de direitos fundamentais. Observa que, ao lado do processo de globalização econômica, com o conseqüente afrouxamento da soberania do Estado Nacional, decorrente da ideologia neoliberal em voga nos tempos atuais em todo o mundo, existe uma tendência de globalização dos direitos fundamentais, a única que realmente interessaria aos povos da periferia. O renomado autor da Universidade Federal do Ceará aponta os seguintes direitos de quarta geração: direito à democracia, à informação e ao pluralismo.

& 4. HISTÓRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O conceito de direitos individuais vincula-se à imposição de limites ao poder do governante, bem como de seus agentes,

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para resguardar direitos dos seres humanos isoladamente considerados. As primeiras limitações ao poder do Estado surgiram no final da Idade Média. O antecedente mais importante apontado pelos autores é a Magna Carta, na Inglaterra, em 1215, reconhecendo direitos dos barões, com restrições ao poder absoluto do monarca. Em seguida, surgiram diversas outras declarações dos  limitando o poder do Estado. Contudo, só no século XVIII, com as Revoluções Francesa e Americana, foram editados os primeiros enunciados de direitos individuais. A 1ª Declaração foi a da Virgínia, em 1776, estabelecendo, entre outros princípios fundamentais, igualdade de direitos, divisão de poderes, eleição de representantes, direito de defesa, liberdade de imprensa e liberdade religiosa. Em seguida, merece destaque a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, após a Revolução Francesa. Possuía um caráter de universalidade, pois se considerava válida para toda a humanidade. Após a 2á Guerra Mundial, em 1948, foi editada, pela ONU, a Declaração Universal dos
Direitos do Homem, realçando a preocupação com o respeito aos direitos humanos em todos os países do mundo.

& 5. DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
Todas as Constituições brasileiras contiveram enunciados
de direitos individuais. A de 1824, em seu art. 179, garantia “a inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade”. A Constituição de 1891 destinava uma seção à declaração de direitos, assegurando a “brazileiros e a
estrangeiros residentes no paíz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade” (art. 72). A de 1934, editada após a Constituição alemã de Weimar, continha, ao lado de um título denominado “Das Declarações de Direitos”, um outro dispondo sobre a ordem econômica e social, incorporando ao Texto Constitucional diversos

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direitos sociais. A tutela a essa nova modalidade de direitos, os sociais, permaneceu em todas as demais Constituições.
A Carta de 1937 consagrava direitos, mas o art. 186 declarava “em todo o país o estado de emergência”, com a suspensão de diversas dessas garantias. Esse estado de emergência foi revogado apenas em novembro de 1945. A Constituição de 1946
destinou o Título 1V à declaração de direitos. Esse enunciado de direitos fundamentais permaneceu nas Constituições de 1967 e 1969, muito embora ambas contivessem dispositivos que excluíam da apreciação judicial os atos praticados com base em atos institucionais (respectivamente, os arts. 173 e 181 ). A Constituição de 1988 inova ao dispor sobre os direitos fundamentais antes de tratar da organização do próprio Estado, bem como ao incorporar junto à proteção dos direitos individuais e sociais a tutela dos direitos difusos e coletivos.

& 6. DIREITOS FUNDAMENTAIS, DIREITOS DO HOMEM, DIREITOS HUMANOS, DIREITOS DO
CIDADÃO, DIREITOS NATURAIS, DIREITOS CIVIS E DIREITOS POLÍTICOS
Muitas expressões são utilizadas freqüentemente como sinônimas de direitos fundamentais, mas possuem conteúdo próprio ou refletem diversas concepções jurídicas.
Como aponta Canotilho, os termos direitos fundamentais e direitos do homem distinguem-se quanto à origem e ao significado. Direitos do homem seriam os inerentes à própria condição humana, válidos para todos os povos, em todos os tempos. A Constituição não criaria esses direitos, apenas os reconheceria
preexistentes à própria organização do Estado. Esse conceito reflete uma concepção jusnaturalista do direito. A expressão direitos humanos é a utilizada com igual significado em tratados internacionais. Direitos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa humana, reconhecidos e garantidos por uma

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determinada ordem jurídica. De acordo com a sistemática adotada pela Constituição brasileira de 1988, a expressão direitos fundamentais é gênero de diversas modalidades de direitos: os denominados individuais, coletivos, difusos, sociais, nacionais e políticos. A expressão Direitos do cidadão, consagrada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada após
a Revolução Francesa de 1789, reflete a dicotomia estabelecida entre os direitos que pertencem ao homem enquanto ser humano e os que pertencem a ele enquanto participante de certa sociedade. Direitos naturais seriam os inerentes à condição humana e civis, os pertencentes ao ser humano enquanto participante de
uma determinada sociedade. Direitos políticos são os exercidos pelos que possuem a denominada cidadania ativa, ou seja, pelos que podem participar da formação da vontade política do Estado, exercendo os direitos de votar e ser votado.

& 7. DIREITOS INDIVIDUAIS
Direitos individuais são limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos, para resguardar direitos indispensáveis à pessoa humana. Esses direitos, que são constitucionais na medida em que se inserem no Texto Constitucional, devem ser formalmente reconhecidos e concretizados no cotidiano
do cidadão. Após as grandes revoluções burguesas do final do século XVIII, o indivíduo passou a ser considerado como uma pessoa humana detentora de direitos e não mais como mero súdito. O indivíduo passou a ser considerado como um sujeito de direitos e não como mero integrante de um corpo social.

& 7.1. NATURFZA
Existem duas concepções quanto à natureza desses direitos. De acordo com a concepção tradicional, jusnaturalista, são direitos naturais, inerentes à pessoa humana. O Estado não os criaria, apenas reconheceria direitos preexistentes, decorrentes

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da própria condição humana. Segundo uma outra concepção, são direitos positivos. estabelecidos pela lei, que só existem na medida em que são incorporados ao direito positivo de um determinado Estado.

& 7.2. DIREITOS E GARANTIAS
No ordenamento jurídico pode ser feita uma distinção entre normas declaratórias, que estabelecem direitos e normas assecuratórias, as garantias, que asseguram o exercício desses direitos. Exemplo: o direito à liberdade de locomoção, presente no art. 5°, XV, é uma norma declaratória, enquanto o direito ao habeas corpus, fixado no art. 5°, LXVIII, constitui uma garantia. Porém, convém ressaltar que as garantias de direito fundamental não se confundem com os remédios constitucionais. As garantias constitucionais são de conteúdo mais abrangente, incluindo todas as disposições assecuratórias de direitos previstas na Constituição. Alguns dispositivos constitucionais contêm direitos e garantias no mesmo enunciado. O art. 5°, X, estabelece a inviolabilidade do direito a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, em seguida, o direito a indenização em caso de dano material ou moral provocado pela sua violação.

& 7.3. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
A Constituição de 1988 foi a primeira a estabelecer direitos não só de indivíduos, mas também de grupos sociais, os denominados direitos coletivos. As pessoas passaram a ser coletivamente consideradas. Por outro lado, pela primeira vez, junto com direitos foram estabelecidos expressamente deveres fundamentais. Tanto os agentes públicos como os indivíduos têm obrigações específicas,  inclusive a de respeitar os direitos das demais pessoas que vivem na ordem social.

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& 7.4. DIREITOS INDIVIDUAIS EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS
Os direitos individuais são considerados explícitos quando expressamente previstos no Texto Constitucional, por exemplo, todos os assegurados no art. 5° e seus incisos. Há direitos individuais explícitas em outros dispositivos constitucionais, como os contidos nos princípios tributários da legalidade e da
anualidade (CF, art. 150). A Constituição admite a existência também de direitos individuais implícitos, cujo reconhecimento decorre de interpretação do Texto Constitucional. Essa abrangência evidencia-se pela leitura do art. 5°, § 2°, que reconhece a existência de outros direitos individuais “decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

& 7.5. DIREITOS INDIVIDUAIS BÁSICOS
São assim considerados os expressamente previstos no caput do art. 5° da Constituição Federal. São cinco: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Ha quem sustente que todos os demais direitos individuais são decorrências desses direitos individuais básicos.

& 7.6. ROL NÃO TAXATIVO
A relação extensa de direitos individuais prevista no art. 5° da Constituição Federal (77 incisos) não é taxativa, exaustiva. Eles existem em outras normas previstas na própria Constituição (p. ex., art. 150, contendo garantias de ordem tributária). A própria Constituição deixa claro o caráter meramente enunciativo desse enunciado, ao salientar que são tutelados outros direitos decorrentes dos princípios por ela adotados (p. ex., direito de reunião sem restrições em locais fechados, uma vez que o Texto Constitucional só prevê o direito de reunião em locais abertos, obedecidos certos requisitos – art. 5°, XVI), bem como dos

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tratados internacionais dos quais o Brasil faça parte (p. ex., Pacto
de San José da Costa Rica).

& 7.7. APLICABII,IDADE IMEDIATA
Os direitos individuais, conforme dispõe o art. 5°, § 1°, da Constituição Federal, possuem aplicabilidade imediata, o que significa dizer que são auto-aplicáveis, ou seja, não dependem da edição de norma regulamentadora para que possam ser exercidos. Somente quando a Constituição expressamente exigir uma
regulamentação e o direito individual não puder ser efetivado sem a existência de uma legislação infraconstitucional, é que a norma pode ser interpretada como não auto-executável.

& 7.8. TRATADOS INTEMACIONAIS SOBRE DIREITOS INDIVIDUAIS. POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS INTEMACIONAIS
Dentro da hierarquia das normas jurídicas estabelecida pela ordem constitucional brasileira, prevalece na doutrina e na jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que os tratados internacionais são normas hierarquicamente inferiores à Constituição, estando no mesmo nível das leis ordinárias. Conforme vem reiteradamente decidindo aquele tribunal, mesmo os tratados internacionais que reconhecem direitos individuais são hierarquicamente inferiores às normas constitucionais. O art. 5°, § 2°, não confere aos direitos individuais reconhecidos em tratados ou convenções internacionais supremacia sobre normas constitucionais (Pleno, ADIn 1.480-DF, Rel. Min. Celso de Mello, transcrito no HC 78.375-2, medida liminar, decisão do Min. Celso de Mello, DJ, 10 fev. 1999, p. 23, e CR 8.279-4, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 14 maio 1998, p. 35-6).
Como salientam Luiz David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, um tratado internacional referendado por decreto

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legislativo aprovado por maioria simples não pode revogar uma norma constitucional que exige maioria qualificada de 2/3 para ser modificada. Outros autores sustentam, com fundamento no art. 5°, § 2°, da Constituição, que os tratados internacionais que versam sobre direitos individuais possuem a eficácia de normas constitucionais, sobrepondo-se à legislação ordinária.
Momento da eficácia do tratado internacional. É da competência exclusiva do Presidente da República celebrar tratados e convenções internacionais (CF, art. 84, VIII). Esses acordos devem ser referendados pelo Congresso Nacional por decretos legislativos (CF, arts. 84, VIII, parte final, e 49, I). Após
a aprovação pelo Congresso, u eficácia depende, ainda, da futura edição de decreto do Presidente da República. Trata-se de um ato complexo, que se sujeita à conjugação de vontades do Congresso Nacional, que resolve definitivamente mediante a aprovação por decreto legislativo, e do Presidente da República, que celebra o acordo como Chefe do Estado para promulgá-lo após o referendo do Parlamento (STF, CR 8.279-4. Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 14 maio 1998, p. 35-6).

& 7.9. DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS INDIVIDUAIS
A própria leitura do art. 5°, caput, da atual Constituição evidencia que os destinatários dos direitos individuais e coletivos previstos no Texto  Constitucional são os brasileiros e estrangeiros residentes no País. Brasileiros são as pessoas que formam o povo brasileiro. Os critérios de aquisição da nacionalidade estão contidos na própria Carta Magna. Estrangeiros são os não brasileiros, os que não possuem a nacionalidade do país em que se encontram. Três ordens de indagações podem ser feitas, e passaremos a responder cada uma delas.

Primeira pergunta. Pessoas jurídicas brasileiras possuem direitos individuais a serem observados pelo Estado brasileiro?
Sim. Ao se tutelarem os direitos das pessoas jurídicas, de forma mediata são protegidos os das pessoas físicas, sócios ou

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beneficiários dessas empresas. Desprotegendo-se a pessoa jurídica, de forma indireta estar-se-iam expondo os direitos das pessoas físicas. Uma pessoa jurídica pode perfeitamente ingressar com um mandado de segurança e até mesmo com um habeas corpus em juízo, ações constitucionais previstas no art. 5° da
Constituição Federal. Observa-se, ainda, que alguns dos direitos previstos nesse dispositivo somente podem ser exercidos por pessoas jurídicas, como o mandado de segurança coletivo (CF, art. 5°, LXX).

Segunda pergunta. Estrangeiros residentes no País têm garantidos outros direitos além dos previstos no art. 5º da atual Constituição? Sim. Pelo próprio princípio da igualdade previsto nesse dispositivo constitucional, os estrangeiros residentes no País têm assegurados os demais direitos previstos na Constituição, desde que não incompatíveis com a situação de estrangeiro. Dessa forma, se não possuem o direito de voto, é assegurado aos estrangeiros o respeito aos direitos sociais previstos nos arts. 6° e 7° da Constituição, como salário mínimo, repouso semanal, férias e aposentadoria.

Terceira pergunta. Estrangeiros não residentes no País podem ter algum direito fundamental assegurado pela Constituição brasileira? Sim. Deve-se interpretar isso no sentido de que a Constituição só pode garantir direitos fundamentais aos
estrangeiros submetidos à soberania do Estado brasileiro. Dessa forma, um estrangeiro, mesmo que de passagem ou clandestino no País, teria direito à impetração de um mandado de segurança ou de um habeas corpus. Há precedente do Supremo Tribunal Federal nesse sentido.

& 8. DIREITO À VIDA
O direito à vida é o principal direito individual, o bem jurídico de maior relevância tutelado pela ordem constitucional, pois o exercício dos demais direitos depende de sua existência. Seria absolutamente inútil tutelar a liberdade, a igualdade e o patrimônio de uma pessoa sem que fosse assegurada a sua vida.

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Consiste no direito à existência do ser humano. Como ensina José Afonso da Silva, o direito à vida deve ser compreendido de forma extremamente abrangente, incluindo o direito de nascer, de permanecer vivo, de defender a própria vida, enfim, de não ter o processo vital interrompido senão pela morte espontânea e inevitável.

& 8.1. CONCEITOS DE VIDA E MORTE
O conceito de vida é uma questão filosófica de alta indagação. Magalhães Noronha, para efeitos de tutela jurídica, define vida como “o estado em que se encontra o ser animado, normais ou anormais que sejam suas condições fisiopsíquicas”. A morte, ao contrário, é a cessação da vida, sendo diagnosticada pelo fim das funções vitais do organismo: respiração, circulação e atividade cerebral. O diagnóstico da morte deve ser feito de acordo com os
conhecimentos médicos existentes. Em regra, constata-se de forma clínica pela paralisação da respiração e da circulação, bem como por outros sinais evidenciadores do término das funções vitais do organismo humano. Para efeitos de transplantes, contudo, em razão da possibilidade da manutenção artificial das funções respiratórias e de circulação, a legislação é mais rigorosa, exigindo a verificação de morte encefálica (Lei n. 9.434/97).

& 8.2. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
A Constituição tutela o direito à vida sem estabelecer o momento inicial e final da proteção jurídica. Esses termos, por opção do poder constituinte originário, devem ser fixados pela legislação infraconstitucional, obedecidos os preceitos da Constituição. O direito à vida é protegido pelo legislador ordinário desde a concepção. De acordo com a legislação civil, “a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro” (CC, art. 4°). O nascituro é o ser já concebido no ventre materno, mas ainda não nascido. A ele a legislação civil assegura diversos direitos, entre eles o de reconhecimento e o sucessório.

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De acordo com a legislação penal, matar um ser humano durante ou após v nascimento é homicídio (CP art. 121), e a provocação da morte do produto da concepção antes do nascimento, aborto (CP arts. 124 a 128). Induzir, instigar ou auxiliar uma pessoa a se matar é crime de participação de suicídio (CP, art. 122), pois a vida é um bem jurídico indisponível. A morte não é um direito  subjetivo, sendo lícita a conduta de quem impede, utilizando-se dos meios que forem necessários, alguém de se matar (CP art. 146, § 3º, II). A realização do aborto só é admitida em duas hipóteses legais, absolutamente excepcionais:
risco de vida para a gestante e gravidez resultante de estupro (CP art. 128, I e II).

Momento inicial da vida humana. Há autores, de posição ideológica conservadora, que sustentam que a proteção do direito à vida é estabelecida pela Constituição desde a concepção de forma absoluta, sem qualquer restrição. De acordo com essa
opinião o dispositivo legal que autoriza o denominado aborto sentimental, a interrupção da gravidez decorrente de violência sexual, não teria sido recepcionado pela nova ordem constitucional. Em um entendimento mais rigoroso, fixando-se o momento inicial da tutela constitucional do direito à vida como u
da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, a própria venda de alguns dispositivos anticoncepcionais, como o DIU (dispositivo intra-uterino) e a denominada “pílula do dia seguinte”,  seria inconstitucional, pois esses métodos possuem o efeito de obstar a nidação, ou seja, a fixação do óvulo no útero materno.
Por essa razão, considerando que o DIU é vendido normalmente no País, outros penalistas, de concepção mais liberal, têm fixado o momento inicial de proteção do direito à vida como o da nidação (nesse sentido, Heleno Fragoso e Mirabete).

& 8.3. DECORRÊNCIAS DO DIREITO À VIDA

Do direito à vida decorre uma série de direitos, como o direito à integridade física e moral, a proibição da pena de morte

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e da venda de órgãos, a punição como crime do homicídio, eutanásia, do aborto c da tortura. Em seguida examinaremos as principais conseqüências.

& 8.3.1. EUTANÁSIA
Eutanásia é uma palavra composta de dois termos de origem grega (eu = bom e thanatos = morte), significando a denominada morte boa, ou homicídio piedoso, em que se mata alguém para abreviar os sofrimentos de uma agonia dolorosa e prolongada. No Brasil, em razão de a vida ser um bem jurídico indisponível, a eutanásia configura crime, punida como homicídio privilegiado, em virtude da presença de relevante valor moral na conduta do agente (CP, art. 121, § 1°).

Ortotanásia é outra palavra composta de dois termos de origem grega (orthos = justo e thanatos = morte), significando a denominada morte justa, ou eutanásia passiva, em que o médico deixa de prolongar artificialmente a vida de um doente
terminal, desligando os aparelhos que realizam as funções de respiração e circulação. A ortotanásia também configura crime perante a nossa legislação penal.

& 8.3.2. PENA DE MORTE
A pena de morte é expressamente vedada pela Constituição brasileira, salvo em caso de guerra declarada (CF, art. 5°, XLVII). Diversas razões justificam a não-doção da pena capital. Vejamos algumas. Seu uso não diminui a criminalidade, conforme comprovam as estatísticas realizadas nos países que adotaram essa modalidade de imposição de pena. Há o risco sempre presente do erro judiciário. A violência do Estado pode gerar ainda mais violência, pois o criminoso que não tem nada a temer pode tornar-se mais cruel. Além disso, há o risco da
aplicação indiscriminada para qualquer tipo de crime, conforme

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as circunstâncias políticas de cada momento. As hipóteses de aplicação da pena de morte em crimes cometidos em tempo de guerra estão previstas no Código Penal Militar. Os princípios constitucionais da legalidade e da anterioridade da lei penal continuam indispensáveis em tempo de guerra.

& 8.3.3. DIREITO À INTEGRIDADE FISICA
A pessoa humana deve ser protegida em seus múltiplos aspectos: vida, integridade física, honra e liberdade individual.
Não basta garantir um simples direito à vida, mas assegurá-lo com o máximo de dignidade e dualidade na existência do ser humano. A integridade física deve ser entendida como o absoluto respeito à integridade corporal e psíquica de todo e qualquer ser humano. Em diversos dispositivos do art. 5° a Constituição reflete essa preocupação. Estabelece o inciso III que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. O inciso XLIX dispõe que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Não é demais ressaltar que todos os seres humanos merecem ser tratados com dignidade e respeito, inclusive os que atentaram contra as próprias leis. O preso só deve cumprir as penas que lhe foram impostas na sentença, não admitindo a Constituição a imposição
de penas cruéis (art. 5°, XLVII, e).
Para assegurar o respeito à integridade do preso e à legalidade da prisão, a Constituição estabelece uma série de outros direitos: LXII – comunicação imediata de qualquer prisão ao juiz competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada: LXIII – dever de informar o preso de seus direitos,
inclusive o de permanecer calado, assegurando-se-lhe assistência à família e advogado: LXIV – direito do preso à identificação dos responsáveis pela sua prisão, ou pelo interrogatório policial; e I.XV – relaxamento imediato pelo juiz da prisão feita de forma ilegal.

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& 8.3.4. DIREITO À INTEGRIDADE MORAL
A vida não deve ser protegida somente em seus aspectos materiais. Existem atributos morais a serem preservados e respeitados por todos. A Constituição assegura expressamente “a indenização por dano material, moral ou à imagem” (CF, art. 5°, V ). A honra é um bem jurídico que encontra sua tutela no próprio
Texto Constitucional. Deve ser entendida como o atributo moral do ser humano, abrangendo a auto-estima e a reputação de uma pessoa, ou seja, a consideração que tem de si mesma, assim como aquela de que goza no meio social (CF, art. 5°, V e X).

& 8.3.5. VENDA DE ÓRGÃOS
Considerando o princípio do absoluto respeito à integridade física, bem jurídico considerado indisponível, a Constituição veda qualquer tipo de comercialização de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento (CF, art. 199, § 4°). O absoluto respeito ao corpo humano, além de bem jurídico tutelado de forma individual, é um imperativo de ordem estatal. Trata-se de bem fora de comércio por expressa previsão constitucional. Contudo, a doação de sangue ou de órgãos em vida ou post mortem, para fins de transplante ou tratamento é válida. A Lei n. 9.434/97, com as alterações introduzidas pela Lei n. 10.211/2001, regulamenta a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano com essas finalidades terapêuticas.

& 8.3.6. TORTURA
A preocupação com a integridade e física transcende em diversos dispositivos constitucionais. Considerando a prática corriqueira da tortura em presos comuns e políticos durante os anos do regime militar, a Constituição de 1988, em diversos incisos

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do art. 5º, deixou patente seu repúdio a essa forma de investigação. No inciso III estabeleceu que “ninguém será submetido a tortura”. Nu inciso XLIX assegura “aos presos o respeito à integridade física e moral”. No inciso XLIII considera inafiançável e insuscetível de graça ou anistia a prática da tortura. Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei n. 9.455/97.

A tortura, nos termos de nossa legislação penal, deve ser entendida como a imposição de qualquer sofrimento físico ou mental, mediante violência ou grave ameaça, com a finalidade de obter informações ou confissão, para provocar qualquer ação ou omissão de natureza criminosa, em razão de discriminação racial ou religiosa, bem como forma de aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo a indivíduos submetidos à guarda do Estado ou de outra pessoa.

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