Constitucional II

CAPÍTULO IV – PODER CONSTITUINTE
& 1. CONCEITO
É o poder de elaborar uma nova Constituição, bem como de reformar a vigente. A palavra “poder” deve sempre ser entendida como a faculdade de impor. de fazer prevalecer a sua vontade em relação a outras pessoas. O poder constituinte. pois, estabelece uma nova ordem jurídica fundamental para o Estado.

& 2. DISTINÇÃO
É importante distinguir o poder constituinte dos poderes constituídos. Ele é o poder que elabora a Constituição, não devendo ser confundido com aqueles, que são o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Estes são instituído, pela Constituição, obra do poder constituinte, que poderia optar por outros, como já ocorreu no Brasil-Império, com a previsão de um quarto poder, o Moderador. O poder constituinte esta acima dos poderes constituídos, não devendo ser confundido com nenhum deles.

& 3. ORIGEM
A idéia de uma Constituição como fruto de um poder distinto, do poder constituinte, que elabora uma nova ordem constitucional para o Estado, é do Abade Sieyès, que, as vésperas da Revolução Francesa, escreveu o panfleto “O que é o terceiro Estado”.

& 4. ESQUEMA

Poder constituinte:
– originário ou de 1° grau (poder de fato)
– derivado ou de 2° grau (poder de direito)

Derivado ou de 2º grau:
– de reforma: emenda e revisão
– decorrente.

& 5. ESPÉCIES
O poder constituinte pode ser dividido em originário e derivado.

& 5.1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO, DE 1° GRAU OU GENUÍNO
É o poder que elabora urna nova Constituição. Estabelece urna nova ordem jurídica fundamental para o Estado em substituição à anteriormente existente.
Natureza: Trata-se de um poder de fato, de caráter absoluto, pois não está condicionado a qualquer limitação de ordem jurídica. É ele que vai estabelecer a ordem fundamental do Estado. Em tese, pode dispor sobre qualquer assunto, da forma que melhor entender. Obviamente irá manifestar-se de acordo com os fatores reais de poder, com as forças políticas dominantes cm um determinado momento histórico. Os constituintes, em 1988, por exemplo, tiveram a oportunidade de conceder ao povo a possibilidade de optar diretamente sobre a forma e o
sistema de governo: República ou Monarquia, presidencialismo ou parlamentarismo. Contudo, para os adeptos do jusnaturalismo, o poder constituinte é um poder de direito, pois existiria um direito anterior ao próprio Estado.

Espécies: poder constituinte material e poder constituinte formal. Há autores que estabelecem uma distinção entre o

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poder constituinte material e o poder constituinte formal, sendo que o primeiro precederia o segundo. O poder constituinte material é o poder de auto-organização do Estado, resultante das forças políticas dominantes em um determinado momento histórico. O poder constituinte formal ë o órgão que elabora o novo Texto Constitucional.
Características:. O poder constituinte originário é: a) inicial, pois dá origem a uma nova ordem constitucional, não se fundando em qualquer outro; b) ilimitado, já que não está submetido a nenhuma ordem jurídica, podendo dispor sobre qualquer assunto; c) incondicionado,  pois não tem fórmula preestabelecida para sua manifestação.

& 5.2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO, DE 2º GRAU, SECUNDÁRIO, RELATIVO OU LIMITADO
É o poder de revisão, de reformulação do Texto Constitucional, bem corno o do Estado-Membro de uma Federação de elaborar sua própria Constituição. Abrange tanto o poder constituinte de reforma como o poder constituinte decorrente.
Natureza. Trata-se de um poder de direito, pois instituído pelo poder constituinte originário. Deve manifestar-se de acordo com as limitações previstas na Constituição.
Características. O Poder constituinte derivado é: a) subordinado, pois encontra-se abaixo do poder constituinte originário, limitado por este. A atual Constituição, por exemplo, estabelece que certos assuntos não podem ser modificados, as denominadas cláusulas pétreas
(CF, art. 60, § 4°); b) Condicionado, uma vez que deve manifestar-se de acordo com o preestabelecido pelo poder constituinte originário. A atual Constituição, por exemplo.
determina o procedimento exigido para a aprovação de uma emenda à Constituição (CF, art. 60 e parágrafos).
Espécies: poder constituinte derivado de reforma ou reformador e poder constituinte decorrente. O primeiro é o poder de alteração das normas constitucionais. A atual Constituição brasileira estabelece duas formas de alteração, por

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intermédio de emendas á Constituição e pela revisão constitucional
. Emendas à Constituição são modificações de certos dispositivos constitucionais, exigindo-se para aprovação maioria de 3/5 em ambas as Casas do Congresso Nacional (CF. art. 60). Pelo processo de revisão constitucional houve possibilidade de ampla alteração do Texto Constitucional, exigindo-se somente a maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral (ADCT, art. 3°). A revisão constitucional brasileira já foi realizada, cinco anos após a promulgação da Constituição de 1988. conforme estabelecido pelo poder constituinte originário.
Quanto ao poder constituinte decorrente, é o poder do Estado-Membro de uma Federação de elaborar sua própria Constituição. A atual atribui esse poder constituinte aos Estados Federados em seu art. 25, estabelecendo os limites e a forma de manifestação no art. 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -ADCT. Cada unidade da Federação possui a sua Constituição Estadual. O poder constituinte decorrente não foi estendido pela atual Constituição aos Municípios, que se regem por leis orgânicas aprovadas pelas respectivas Câmaras Municipais (CF, art. 29, caput).

& 6. TITULARIDADE
Segundo o Prof. Dalmo Dallari, da própria noção de Constituição resulta que o titular do poder constituinte é sempre o povo. Porém, como aponta o Prof. Celso Bastos, titular também do poder constituinte pode ser uma minoria, quando o
Estado terá então a forma de aristocracia ou oligarquia.
Por essa razão, alguns autores fazem uma distinção entre titularidade e exercício do poder constituinte. Segundo essa concepção, o titular seria sempre o povo, mas o seu exercício poderia ser atribuído somente a uma parcela dele.
Dentro de uma concepção democrática, o titular do poder constituinte deveria ser sempre o povo, que elaboraria uma nova

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Constituição por intermédio de representantes legitimamente eleitos. Infelizmente, dentro de uma visão mais realista, titulares são as forças que em um determinado momento histórico detêm os fatores reais de poder.

& 7. AGENTES DO PODER CONSTITUINTE
São as pessoas que estabelecem a Constituição em nome do titular do poder constituinte. Na Constituição de 1988, elaborada por uma Assembléia Nacional Constituinte, o titular do poder constituinte foi o povo brasileiro, mas os agentes foram os seus representantes eleitos para tal, conforme consta do
próprio preâmbulo do Texto Constitucional: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte…”.

8. VEÍCULOS DO PODER CONSTITUINTE
Normalmente o poder constituinte manifesta-se através de uma revolução, que significa o rompimento pela força da ordem jurídica até então estabelecida. Há,  porém, outros meios de manifestação do poder constituinte originário, de forma não violenta, como nos processos consensuais de transição ocorridos, por exemplo, na Espanha, com a passagem do regime franquista para o democrático, e no Brasil, com a evolução do regime militar para o democrático. Ou também nos processos de descolonização, em que a nova ordem constitucional surge dentro de uma transição pacífica para a independência.

& 9. LIMITES DO PODER CONSTITUINTE
Sempre que for feita referência a limites do poder constituinte, ela o será ao poder constituinte derivado. O originário, como já vimos, é um poder absoluto, de tato, que não encontra qualquer limitação de ordem jurídica. Os limites do poder constituinte derivado são estabelecidos pelo poder constituinte originário. Podemos classificar esses limites dentro dos critérios a seguir expostos.

– Limites explícitos: circunstanciais e materiais.
– Limites Implícitos: temporais ou formais e procedimentais.

& 9.1. LIMITES CIRCUNSTANCIAIS
Certas Constituições não podem ser alteradas em determinadas situações de instabilidade política. Pretende-se que qualquer alteração do Texto Constitucional ocorra em plena normalidade democrática, sem qualquer restrição a direitos individuais ou à liberdade de informação, para que as conseqüências
de eventuais modificações do Texto Fundamental sejam amplamente discutidas antes de qualquer deliberação. Exemplos: a) a Constituição brasileira de 1988 não admite emendas na vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de
sítio:
b) a Constituição francesa não permite modificações com a presença de forças estrangeiras de ocupação em território francês. Essa norma é fruto da história francesa, que teve a sua Constituição desfigurada durante o período de ocupação nazista.

& 9.2. LIMITES MATERIAIS
Determinadas matérias não podem ser objeto de modificação. São as denominadas cláusulas pétreas, o cerne fixo da Constituição, a parte imutável do Texto Constitucional. Exemplo: todas as Constituições brasileiras de 189l a 1916 proibiam qualquer emenda visando a alteração tanto da República como da Federação. A atual retirou das cláusulas pétreas a República, estabelecendo a realização de um plebiscito em que o povo pôde

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optar livremente por ela como forma de governo preferida, Por outro lado, inseriu, além da forma federativa de Estado, três outra, clausulas pétreas, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais (CF, art. 60, § 4º).
Essas limitações materiais podem ser explícitas ou implícitas. As primeiras são as que já vêm enunciadas na própria Constituição, as já mencionadas cláusulas pétreas. Implícitas são as que decorrem do sistema constitucional, como as que
estabelecem o processo de alteração de normas constitucionais, as que fixam as competências das entidades federativas etc.

& 9.3. LIMITES TEMPORAIS OU FORMAIS
Certas Constituições contêm normas que impossibilitam qualquer modificação durante certo período após a sua promulgação ou só admitem a aprovação de alterações de tempos em tempos, de forma espaçada. Exemplo: a Constituição brasileira do Império, que admitia qualquer alteração somente quatro anos após a sua promulgação.

& 9.4. LIMITES PROCEDIMENTAIS
A própria Constituição estabelece o rito a ser seguido para sua alteração. Esse procedimento deve ser rigorosamente obedecido, sob pena de inconstitucionalidade formal da norma aprovada.

& 9.5. LIMITES IMPLÍCITOS OU INERENTES OU TÁCITOS
Além dos limites explícitos anteriormente mencionados, há limites materiais implícitos ao poder constituinte derivado, decorrentes dos próprios princípios adotados pela Constituição. Esses limites também são denominados como inerentes ou tácitos. Como exemplos a doutrina aponta: a) os concernentes ao titular do poder constituinte: b) os referentes ao titular do poder reformador; c ) os relativos ao processo de emenda.

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Como ensina José Afonso da Silva, essas restrições se justificam por razões lógicas: ” se pudessem ser mudadas pelo poder de emenda ou ordinário, de nada adiantaria estabelecer vedações circunstanciais ou materiais.

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CAPÍTULO V – EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

& 1. INTRODUÇÃO
Determinar qual o grau de eficácia jurídica de uma norma constitucional é questão extremamente complexa, gerando inúmeras controvérsias entre os operadores do direito. Porém, cumpre ressaltar, desde logo, que todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica, mesmo as denominadas normas programáticas. A maior ou menor eficácia jurídica, a maior ou menor produção de efeitos imediatos, pode depender da complementação de outras normas. A doutrina aponta diversas classificações quanto ao grau de eficácia de uma norma constitucional.

& 2. CLASSIFICAÇÃO TRADICIONAL
A primeira distinção foi fixada pela doutrina norte-americana entre as normas self-executing, self-enforcing e self-acting e as normas not self-executing, not self-enforcing e not self-acting. Essa é a mesma diferença estabelecida por Rui Barbosa entre normas auto-executáveis e não executáveis, por Pontes de Miranda entre regras jurídicas bastantes em si e não bastante em si ou por Jorge Miranda entre normas exeqüíveis e não exeqüíveis por si mesmas.
a) Normas auto-executáveis, bastantes em si ou exeqüíveis: São as auto-aplicáveis, que não dependem da complementação de outras normas para que se tornem exeqüíveis. Exemplos: férias acrescidas de 1/3 e licença-gestante com prazo de cento e

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vinte dias (CF, art. 7°, XVII e XVIII). A própria Constituição estabeleceu em seu art. 5°, § 1º, a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Por essa razão, o mandado de injunção, o habeas data e o mandado de segurança coletivo foram concedidos judicialmente mesmo antes de qualquer regulamentação pelo legislador ordinário.
b) Normas não auto-executáveis, não bastante em si ou não exeqüíveis por si mesmas: Não são auto-aplicáveis, dependendo da complementação de outras normas para que se tornem exeqüíveis. Exemplos: participação nos lucros e na gestão
da empresa, “conforme definido em lei”, e aviso prévio proporcional, no mínimo de trinta dias, “nos termos da lei” (CF, art. 7º, XI e XXI).

# 3. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES
O Prof. José Afonso da Silva propõe uma outra classificação, reproduzida pelos demais autores, que merece ser destacada.
a) Normas constitucionais de eficácia plena: São as de aplicabilidade imediata, direta e integral, não dependendo da edição de qualquer legislação posterior. Produzem efeitos imediatamente, dispensando a edição de normas regulamentadoras.
Exemplos: o mandado de injunção, o habeas data e o mandado de segurança coletivo foram utilizados mesmo antes de regulamentação por legislação ordinária.
b) Normas constitucionais de eficácia contida: São as de aplicabilidade imediata, mas cujos efeitos podem ser limitados pela legislação infraconstitucional. Produzem efeitos imediatamente, mas estes podem vir a ser limitados pela regulamentação infraconstitucional que vier a ser aprovada. Michel Temer prefere determinar essas normas como de eficácia redutível ou
restringível.
Exemplo: a liberdade de profissão assegurada pela  Constituição Federal, no art. 5°, XIII, com a seguinte restrição: “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

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Para ser advogado é necessário preencher os requisitos previstos na legislação ordinária, ser formado em direito e inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, após aprovação no exame da ordem (Lei n. 8.906/94).

c) Normas constitucionais de eficácia limitada: São as que dependem de complementação do legislador infraconstitucional para que se tornem exeqüíveis. Abrangem as normas declaratórias de princípios institutivos ou organizativos e as declaratórias de princípios programáticos. As primeiras são as que estabelecem o esquema geral de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos públicos, para que o legislador ordinário as regulamente. Normas programáticas são as que fixam princípios, programas e metas a serem alcançadas pelos órgãos do Estado. Exemplos: direito à saúde (CF, art. 196), à
educação (CF, art. 205), à cultura (CF, art. 215) e ao esporte (CF, art. 217). As normas constitucionais programáticas também possuem eficácia jurídica imediata, ainda que mínima, mesmo antes da edição de qualquer legislação complementar, pois: a) revogam a legislação ordinária que seja contrária aos
princípios por elas instituídos; b) impedem a edição de leis contendo dispositivos contrários ao mandamento constitucional; e c) estabelecem um dever legislativo para os poderes constituídos, que podem incidir em inconstitucionalidade por omissão caso não elaborem a regulamentação infraconstitucional que possibilite o cumprimento do preceito constitucional.

Os professores Pinto Ferreira e Maria Helena Diniz estabelecem uma distinção entre normas constitucionais de eficácia absoluta, que são de aplicação imediata e não admitem alteração por emenda constitucional, as denominadas cláusulas
pétreas, e normas constitucionais de eficácia plena, que, embora de aplicação imediata, podem ser modificadas pelo poder constituinte derivado de reforma.
Há autores que distinguem entre normas constitucionais preceptivas, que produzem seus efeitos de imediato, e programáticas, que se voltam para o próprio legislador, estabelecendo metas a serem alcançadas pelo Estado. Como aponta

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Celso Bastos, as normas preceptivas atuam corno comandos-regras, enquanto as programáticas como comandos-valores.

& 4. RECEPÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL

Sempre que elaborada uma nova Constituição, surge a questão de aproveitamento do ordenamento jurídico infraconstitucional vigente sob a anterior. A legislação infraconstitucional que não estiver em desacordo com a nova ordem constitucional é por ela recepcionada, admitida como válida. Não teria sentido inutilizar toda a legislação ordinária construída ao longo dos séculos. É por essa razão que o Código Comercial de 1850, o Código Civil de 1916 e o Código Penal de 1940 continuam ainda em vigor. O que estiver em desacordo com a nova ordem constitucional é por ela revogado e, portanto, não recepcionado. Exemplo: a Constituição de 1988, em seu art. 227, § 6°, estabeleceu a igualdade de direitos entre “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção… ”
Dessa forma, os dispositivos do Código Civil que restringiam direitos dos filhos adulterinos e incestuosos não foram recepcionados pela nova ordem  constitucional.

A legislação infraconstitucional, ao ser recepcionada pela Constituição, recebe a natureza que a nova ordem constitucional reservou para a matéria. Exemplo: a atual Carta exige que diversos dispositivos relativos à ordem tributária sejam regulamentados por lei complementar. Esses dispositivos, que constam atualmente do Código Tributário Nacional, elaborado como lei ordinária na vigência da Constituição anterior, foram recepcionados na nova ordem constitucional como legislação complementar.

& 5. REPRISTINAÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL
Ocorre o fenômeno da repristinação quando uma lei volta a vigorar, pois revogada aquela que a revogara.

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A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 2°, § 3°, veda expressamente
a repristinação:
“Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.
Também não se admite o fenômeno da repristinação no direito constitucional, salvo se houver expressa previsão no texto da nova Constituição. A legislação infraconstitucional revogada pela vigência de uma Constituição não se restaura pelo surgimento de uma nova Lei Maior.

& 6. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO
A desconstitucionalização seria a possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional de dispositivos da Constituição anterior como legislação infraconstitucional. A ordem constitucional brasileira não admite esse fenômeno.
A edição de uma nova Constituição importa na revogação total da anterior, havendo a possibilidade somente de manutenção de dispositivos infraconstitucionais que sejam compatíveis com ela.

& 7. “VACATIO CONSTITUTIONIS”
É o período de tempo entre a publicação de uma nova Constituição e a sua entrada em vigor. Exemplo: a Constituição brasileira de 1967 foi promulgada no dia 24 de janeiro de 1967 para entrar em vigor no dia 15 de março do mesmo ano. Nesse
período, teve validade a Constituição anterior, de 1946.

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