Atos & Fatos Jurídicos II

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DAS MODALIDADES DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Além dos elementos essenciais, que constituem requisitos de
existência e de validade do negócio jurídico, pode este
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conter outros elementos meramente acidentais, introduzidos
facultativamente pela vontade das partes, não necessários à sua
essência. Uma vez convencionados, passam porém a integrá-lo, de
forma indissociável. Recebem a denominação de modalidades e
modificam os efeitos normais dos negócios jurídicos.

São três os elementos acidentais no direito brasileiro: a
condição, o termo e o encargo (modo).
Essas convenções
acessórias são admitidas nos atos de natureza patrimonial em geral
(com algumas exceções, como na aceitação e renúncia da
herança), mas não podem integrar os de caráter eminentemente
pessoal, como os direitos de família puros e os direitos
personalíssimos. Não comportam condição, por exemplo, o
casamento, o reconhecimento de filho, a adoção, a emancipação
etc.

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22.1. CONDIÇÃO

O conceito de condição nos é dado pelo art. 114 do Código Civil:
é a cláusula que subordina a eficácia do negócio jurídico a
evento futuro e incerto. Os requisitos, portanto, para que se configure
o negócio condicional são: a futuridade e a incerteza.

Quanto à futuridade, pode-se dizer que não se considera condição
o fato passado ou presente, mas somente o futuro. Exemplo clássico é
o de Spencer Vampré, em que alguém promete certa quantia a outrem se
estiver premiado o seu bilhete de. loteria corrido no dia anterior.

Neste caso, ou o bilhete não foi premiado e, então, a declaração
é ineficaz; ou o foi e a obrigação é pura e simples e não
condicional. Malgrado chamadas de condições “impróprias”, na
realidade não constituem propriamente condições. O evento, a que
se subordina a eficácia do negócio, deve também ser incer
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to. Se for certo, como a morte, condição não haverá, mas sim
termo.

Há várias espécies de condições, que podem ser classificadas
quanto:

a) à licitude – Sob este aspecto, as condições podem ser lícitas
ou ilícitas. Dispõe o art. 115 do Código Civil que são
lícitas, em geral, “todas as condições que a lei não ve dar
expressamente”. A contrario sensu, serão ilícitas todas as que
atentarem contra proibição expressa ou virtual do ordenamento
jurídico. Não só estas, mas também as que atentem contra a moral
e os bons costumes. É ilícita, por exemplo, a cláusula que obriga
alguém a mudar de religião, por contrariar a liberdade de credo
assegurada na Constituição Federal, bem como a de alguém se
entregar à prostituição. Em geral, as cláusulas que afetam a
liberdade das pessoas só são consideradas ilícitas quando
absolutas, como a que proíbe o casamento ou exige a conservação do
estado de viuvez. Sendo relativas, como a de se casar ou de não se
casar com determinada pessoa, não se reputam proibidas. O Código
Civil, nos arts. 115 e 116, proíbe expressamente as condições que
privarem de todo o efeito o ato (perplexas ou contraditórias), as que
o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes (puramente potestativas) e
as impossíveis, que sejam quer fisicamente impossíveis, quer
juridicamente impossíveis, sendo que a doutrina inclui entre estas as
condições contrárias à moral e aos bons costumes.

b) à possibilidade – As condições podem ser possíveis e
impossíveis. Estas podem ser fisicamente ou juridicamente
impossíveis. Fisicamente impossíveis são as que não po dem ser
cumpridas por nenhum ser humano, como a de tocar a lua com a ponta dos
dedos, sem tirar os pés da terra, por exemplo. Desde que a
impossibilidade física seja genérica, não restrita ao devedor,
têm-se por inexistentes (CC, art.
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116), isto é, serão consideradas não-escritas. Condição
juridicamente impossível é a que esbarra em proibição expressa
do ordenamento jurídico ou fere a moral e os bons costumes. Como
exemplo da primeira hipótese pode ser mencionada a condição de
adotar pessoa da mesma idade ou a de realizar negócio que tenha por
objeto herança de pessoa viva; e, da segunda, a condição de
cometer crime ou de se prostituir.

O Código Civil atribui efeitos diversos a essas duas espécies de
condições impossíveis. Se a impossibilidade é física, o ato
prevalece, considerando-se não-escrita a condição; se jurídica a
impossibilidade, tanto a condição como o contrato são nulos (art.
116). A estipulação contrária à lei, à ordem pública, à
moral e aos bons costumes contamina todo o contrato.

c) à fonte de onde promanam – Sob este ângulo, as condições
classificam-se em casuais, potestativas e mistas, segundo promanem de
evento fortuito, da vontade de um dos contraentes ou, ao mesmo tempo, da
vontade de um dos contraentes e de outra circunstância, como a vontade
de terceiro. Podem ser acrescentadas, também, as perplexas e as
promíscuas.

Casuais são as que dependem do acaso, do fortuito, alheio à vontade
das partes. Opõem-se às potestativas. Exemplo clássico: “dar-te-ei
tal quantia se chover amanhã”. Potestativas são as que decorrem da
vontade de uma das partes, dividindo-se em puramente potestativas e em
simplesmente potestativas. Somente as primeiras são consideradas
ilícitas pelo art. 115 do Código Civil, que as inclui dentre as
condições defesas por sujeitarem todo efeito do ato “ao arbítrio
de uma das partes”, sem a influência de qualquer fator externo. É a
cláusula si voluero (se me aprouver), muitas vezes sob a forma de “se
eu quiser”, “se eu levantar o braço” e outras, que dependem de mero
capricho. As simplesmente ou
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meramente potestativas são admitidas, por dependerem não só da
manifestação de vontade de uma das partes como também de algum
acontecimento ou circunstância exterior que escapa ao seu controle.

Por exemplo: “dar-te-ei tal bem se fores a Roma”. Tal viagem não
depende somente da vontade mas também da obtenção de tempo e
dinheiro. Tem-se entendido que a cláusula “pagarei quando puder” ou
“quando possível” não constitui arbítrio condenável. Mistas
são as condições que dependem simultaneamente da vontade de uma
das partes e da vontade de um terceiro. Exemplos: “darte-ei tal quantia
se casares com tal pessoa” ou “se constituíres sociedade com fulano”.

A eficácia da liberalidade, nesses casos, não depende somente da
vontade do beneficiário, mas, também, do consentimento de terceira
pessoa para o casamento ou para a constituição da sociedade.

O art. 115 do Código Civil inclui, entre as condições defesas, “as
que privarem de todo efeito o ato”. São as condições perplexas ou
contraditórias. As condições puramente potestativas podem perder
esse caráter em razão de algum acontecimento inesperado, casual, que
venha a dificultar sua realização. É, de início, puramente
potestativa a condição de escalar determinado morro. Mas perderá
esse caráter se o agente, inesperadamente, vier a padecer de algum
problema físico que dificulte e torne incerto o implemento da
condição. Neste caso, a condição transforma-se em promíscua.
As potestativas eram chamadas de promíscuas pelos romanos porque de um
momento para outro podiam deixar de sê-lo, passando a reger-se pelo
acaso. Não se confundem, no entanto, com as mistas, porque nestas a
combinação da vontade e do acaso é proposital.

Proclama o art. 117 do Código Civil que “Não se considera
condição a cláusula, que não derive exclusivamente da vontade
das partes, mas decorra necessariamente da na
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tureza do direito, a que acede”. Assim, a de alienar determinado
imóvel se for por escritura pública ou a fórmula “se o comodato
for gratuito” não constituem verdadeiramente uma condição, pois
trata-se de elementos que fazem parte da essência desses negócios
(escritura pública e gratuidade do comodato), sendo chamados de
conditionis juris.

d) ao modo de atuação – Assim considerada, a condição pode ser
suspensiva ou resolutiva. A primeira impede que o ato produza efeitos
até a realização do evento futuro e in certo. Exemplo: “dar-te-ei
tal bem, se lograres tal feito”. Não se terá adquirido o direito,
enquanto não se verificar a condição suspensiva (CC, art. 118).
Resolutiva é a que extingue, resolve o direito transferido pelo ato,
ocorrido o evento futuro e incerto. Por exemplo: o beneficiário da
doação, depois de recebido o bem, casa-se com a pessoa que o doador
proibira, tendo este conferido ao eventual casamento o caráter de
condição resolutiva; ou alguém constitui uma renda em favor de
outrem, enquanto este estudar.

As condições podem ser consideradas sob três estados. Enquanto
não se verifica ou não se frustra o evento futuro e incerto, a
condição encontra-se pendente. A verificação da condição
chama-se implemento. Não realizada, ocorre a frustração da
condição. Pendente a condição suspensiva, não se terá
adquirido o direito a que ele visa. Na condição resolutiva, o
direito é adquirido desde logo, mas pode extinguir-se se se der o seu
implemento (CC, art. 119). O art. 121 permite ao titular de direito
eventual, no caso de condição suspensiva, o exercício de atos
destinados a conservá-lo, como, por exemplo, a interrupção de
prescrição, a exigência de caução ao fiduciário (art. 1.734,
parágrafo único) etc.

Verificada a condição, o direito é adquirido. Embora a
incorporação ao património do titular ocorra somente por oca
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sião do implemento da condição, o direito condicional
constituir-se-á na data da celebração do negócio, como se desde
o início não fosse condicional. Frustrada a condição,
considera-se como nunca tendo existido a estipulação. Preceitua o
art. 120: “Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a
condição, cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte, a
quem desfavorecer. Considera-se, ao contrário, não verificada a
condição maliciosamente levada a efeito por aquele, a quem aproveita
o seu implemento”. Como exemplo pode ser mencionada a condição de
pagar somente se a ação de determinada empresa alcançar certo
valor, e houver manipulação na Bolsa de Valores, pelo interessado,
para evitar que o valor estipulado se verifique.

A condição resolutiva pode ser expressa ou tácita. No primeiro
caso, opera de pleno direito; no segundo, por interpelação judicial
(art. 119, parágrafo único). No primeiro, o pronunciamento judicial
tem efeito meramente declaratório e ex tunc, pois a resolução
dá-se automaticamente, no momento do inadimplemento; no segundo, tem
efeito desconstitutivo, dependendo de interpelação judicial. Em
qualquer caso, no entanto, a resolução precisa ser judicialmente
pronunciada. Em todos os contratos bilaterais ou sinalagmáticos
presume-se a existência de uma cláusula resolutiva tácita (CC,
art. 1.092, parágrafo único).

Prescreve, por fim, o art. 122 do Código Civil que, “se alguém
dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta,
fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor,
realizada a condição, se com ela forem incompatíveis”. Exemplo:
doação sob condição suspensiva e posterior oferecimento em
penhor, a terceiro, do mesmo bem; realizada a condição, extingue-se
o penhor. Trata-se de aplicação do princípio da retroatividade das
condições, reafir
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mado no art. 647 do Código Civil: “Resolvido o domínio pelo
implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se
também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o
proprietário em cujo favor se opera a resolução pode reivindicar a
coisa do poder de quem a detenha”. Quem adquire domínio resolúvel
está assumindo um risco, não podendo alegar prejuízo se advier a
resolução. Em regra, extinguem-se os direitos constituídos
pendente conditione, valendo apenas os atos de administração, bem
como os de percepção dos frutos (CC, arts. 510 e s.). A
retroatividade da condição suspensiva não é aplicável,
contudo, aos direitos reais, uma vez que só há transferência do
domínio após a entrega do objeto sobre o qual versam ou após o
registro da escritura.

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22.2. TERMO

Termo é o dia em que começa ou se extingue a eficácia do negócio
jurídico.
Termo convencional é a cláusula contratual que subordina
a eficácia do negócio a evento futuro e certo.
Difere da
condição, que a subordina a evento futuro e incerto. Apesar dessa
distinção, pode ocorrer que o termo, embora certo e inevitável no
futuro, seja incerto quanto à data de sua verificação. Exemplo:
determinado bem passará a pertencer a tal pessoa, a partir da morte de
seu proprietário. A morte é certa, mas não se sabe quando
ocorrerá (a data é incerta).
Sob esse aspecto, o termo pode ser
dividido em incerto, como no referido exemplo, e certo, quando se
reporta a determinada data do calendário ou a determinado lapso de
tempo. Termo de direito é o que decorre da lei. E termo de graça é
a dilação de prazo concedida ao devedor.

O termo pode ser, também, inicial (dies a quo) ou
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suspensivo e final (dies ad quem) ou resolutivo. Se for celebrado, por
exemplo, um contrato de locação no dia vinte de determinado mês,
para ter vigência no dia primeiro do mês seguinte, esta data será
o termo inicial. Se também ficar estipulada a data em que cessará a
locação, esta constituirá o termo final. O termo inicial suspende
o exercício, mas não a aquisição do direito (CC, art. 123). Por
suspender o exercício do direito, assemelha-se à condição
suspensiva, que produz também tal efeito. Diferem, no entanto, porque
a condição suspensiva, além de suspender o exercício do direito,
suspende também a sua aquisição. O termo não suspende a
aquisição do direito mas somente protela o seu exercício. A
segunda diferença já foi apontada: na condição suspensiva, o
evento do qual depende a eficácia do ato é futuro e incerto,
enquanto no termo é futuro e certo.

Em razão de tal semelhança, dispõe o art. 124 do Código Civil
que “Ao termo inicial se aplica o disposto, quanto à condição
suspensiva, nos arts. 121 e 122, e ao termo final, o disposto acerca da
condição resolutiva no art. 119”. Assim, o termo não obsta ao
exercício dos atos destinados a conservar o direito a ele subordinado,
como, por exemplo, o de interromper a prescrição ou de rechaçar
atos de esbulho ou turbação.

Termo não se confunde com prazo, também regulamentado pelo Código
Civil. Prazo é o intervalo entre o termo a quo e o termo ad quem,
estando regulamentado nos arts. 125
a 127 do Código Civil, com as alterações introduzidas pela Lei n.
810, de 6 de setembro de 1949. Na contagem dos prazos, exclui-se o dia
do começo e inclui-se o do vencimento (art. 125). Se este cair em dia
feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia
útil (§ 12). Meado considerase, em qualquer mês, o seu décimo
quinto dia (§ 2°-). Considera-se mês o período de tempo contado
do dia do início ao
130
dia correspondente do mês seguinte. Quando no ano ou mês do
vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo,
este findará no primeiro dia subseqüente (Lei n. 810/ 49, que
modificou o § 3-° do art. 125 do CC). A mesma Lei n. 810 dispõe
que “Considera-se ano o período de doze meses contados do dia do
início ao dia e mês correspondente do ano seguinte” (grifo nosso).

Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto (art. 125,
§ 4°-), como no pedido de falência, por exemplo.

Nos testamentos o prazo presume-se em favor do herdeiro (CC, art. 126).
Assim, se o testador fixar prazo para a entrega do legado,
entender-se-á que foi estabelecido em fa vor do herdeiro, obrigado ao
pagamento, e não do legatário. Nos contratos, presume-se em proveito
do devedor. Desse modo, pode ele renunciar ao prazo e antecipar o
pagamento da dívida, para livrar-se, por exemplo, de um índice de
atualização monetária que estaria vigorando na data do seu
vencimento, sem que o credor possa impedi-lo. No entanto, se o prazo foi
estabelecido em benefício do credor, ou de ambos, tal renúncia não
poderá ocorrer, salvo se a avença for regida pelo Código de Defesa
do Consumidor. Permite este, sem distinção, a liquidação
antecipada do débito, com redução proporcional dos juros (art. 52,
§ 2°-).

Os atos exeqüíveis, para os quais não se estabelece prazo, são
executados desde logo. A regra, entretanto, não é absoluta, pois
alguns atos dependem de certo tempo, seja por que terão de ser
praticados em lugar diverso, seja pela sua própria natureza. Em um
contrato de empreitada para a construção de uma casa, por exemplo,
sem fixação de prazo, não se pode exigir a imediata execução e
conclusão da obra, que depende, naturalmente, de certo tempo. Na
compra de uma safra, o prazo necessário será a época da colheita.

A obrigação de entregar bens, como animais, por exemplo, que
deverão ser transportados para localidade distante, não pode ser
cumprida imediatamente.

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22.3. ENCARGO OU MODO

Trata-se de cláusula acessória às liberalidades (doações,
testamentos), pela qual se impõe um ônus ou obrigação ao
beneficiário.
É admissível, também, em declarações unilate
rais da vontade, como na promessa de recompensa. É comum nas
doações feitas ao município, em geral com a obrigação de
construir um hospital, escola, creche ou algum outro melhoramento
público; e nos testamentos, em que se deixa a herança a alguém,
com a obrigação de cuidar de determinada pessoa ou de animais de
estimação.
Em regra, é identificada pelas expressões “para que”,
“a fim de que”, “com a obrigação de”.

Segundo dispõe o art. 128 do Código Civil, o “encargo não suspende
a aquisição, nem o exercício do direito”. Assim, aberta a
sucessão, o domínio e a posse dos bens trans mitem-se desde logo aos
herdeiros nomeados, com a obrigação, porém, de cumprir o encargo a
eles imposto. Se esse encargo não for cumprido, a liberalidade
poderá ser revogada.

Dispõe o art. 1.180 do Código Civil que o donatário é obrigado a
cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador,
de terceiro, ou de interesse geral. Se des ta última espécie for o
encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução,
depois da morte do doador, se este não o tiver feito. O art. 1.707
acresce que ao legatário, nos legados com encargo, aplica-se o
disposto no art. 1.180, o mesmo acontecendo com o substituto, por
força do art. 1.731. E o art. 1.181, parágrafo único, prevê que
a doação onerosa ou com encargo poder-se-á revogar por
inexecução do encargo, desde o momento em que o donatário incorrer
em mora. Tal dispositivo aplica-se, por analogia, às liberalidades
causa mortis. O terceiro beneficiário pode exigir o cumprimento do
encargo mas não está legitimado a propor ação revocatória.
132

Esta é privativa do instituidor, podendo os herdeiros apenas
prosseguir na ação por ele intentada, caso venha a falecer depois do
ajuizamento. O instituidor também pode reclamar o cumprimento do
encargo. O Ministério Público só poderá fazê-lo depois da
morte do instituidor, se este não o tiver feito e se o encargo foi
imposto no interesse geral.

O encargo difere da condição suspensiva, porque esta impede a
aquisição do direito, enquanto aquele não suspende a
aquisição, nem o exercício do direito. A condição suspen siva
é imposta com o emprego da partícula “se”, e o encargo com as
expressões “para que”, “com a obrigação de” etc. Difere, também,
da condição resolutiva, porque não conduz, por si, à
revogação do ato. O instituidor do benefício poderá ou não
propor a ação revocatória, cuja sentença não terá efeito
retroativo. O encargo pode ser imposto como condição suspensiva e
com efeitos próprios deste elemento acidental, desde que tal
disposição seja expressa (art. 128).

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23. DA FORMA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS E DA SUA PROVA

Não se deve confundir forma, que é meio para exprimir a vontade, com
prova do ato ou negócio jurídico,
que é meio para demonstrar a sua
existência.

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23.1. FORMADO NEGÓCIO JURÍDICO

Prescreve o art. 82 do Código Civil: “A validade do ato jurídico
requer agente capaz (art. 145,11), objeto lícito e fôrma prescrita
ou não defesa em lei”
(arts. 129, 130 e 145) (grifo do autor). A forma
é o meio pelo qual a vontade se manifes
133
ta nos negócios jurídicos. No sistema do Código Civil brasileiro,
vigora o princípio da forma livre, podendo o ato ser praticado por
qualquer meio, exceto quando a lei exigir a observância de determinada
forma. Dispõe, com efeito, o art. 129 do Código Civil que a
“validade das declarações de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
Aduz o art. 130
que “Não vale o ato, que deixar de revestir a forma especial,
determinada em lei (art. 82), salvo quando esta comine sanção
diferente contra a preterição da forma exigida”. Não há,
entretanto, outra sanção a não ser a nulidade, pois pelo art. 145
do Código Civil é nulo o negócio jurídico quando “não revestir
a forma prescrita em lei” (inciso III) ou quando “for preterida alguma
solenidade que a lei considere essencial para a sua validade” (inciso
IV).

Na mesma esteira, estabelece o art. 366 do Código de Processo Civil:

“Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento
público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode
suprir-lhe a falta”. Por sua vez, estatui o art. 154 do mesmo diploma:
“Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada
senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os
que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”.

Podem ser distinguidas três espécies de formas: forma livre, forma
especial (ou solene) e forma contratual.

a) Forma livre – É a predominante no direito brasileiro. É qualquer
meio de manifestação da vontade, não imposto obrigatoriamente pela
lei (palavra escrita ou falada, escrito público ou particular, gestos,
mímicas etc.).

b) Forma especial (ou solene) – É a exigida pela lei, como requisito
de validade de determinados negócios jurídicos. Em regra, a
exigência de que o ato seja praticado com observância de determinada
solenidade tem por finalidade
134
assegurar a autenticidade dos negócios, garantir a livre
manifestação da vontade, demonstrar a seriedade do ato e facilitar a
sua prova. A forma especial pode ser única ou múltipla (plural).

Forma única é a que, por lei, não pode ser substituída por
outra.
Exemplos: o art. 134, que considera da substância do ato a
escritura pública nas alienações imobiliárias; o art. 1.742, que
autoriza a deserdação somente por meio de testamento; os arts. 194 e
195, que estabelecem formalidades para o casamento etc. Forma múltipla
(ou plural) é quando o ato é solene mas a lei permite a
formalização do negócio por diversos modos, podendo o interessado
optar validamente por um deles. Como exemplos podem ser citados o
reconhecimento voluntário do filho, que pode ser feito de cinco modos,
de acordo com o art. 1-° da Lei n. 8.560/92; a transação, que pode
efetuar-se por termo nos autos ou escritura pública (CC, art. 1.028);
a instituição de uma fundação, que pode ocorrer por escritura
pública ou por testamento (art. 24); a renúncia da herança, que
pode ser feita por escritura pública ou termo judicial (art. 1.581).

c) Forma contratual – É a convencionada pelas partes. O art. 133 do
Código Civil dispõe que, no “contrato celebrado com a cláusula de
não valer sem instrumento públi co, este é da substância do
ato”. Os contratantes podem, portanto, mediante convenção,
determinar que o instrumento público torne-se necessário para a
validade do negócio.

Há casos em que a forma determinada pela lei é completada pela
publicidade, como requisito de validade do negócio. Para a
aquisição da propriedade imóvel, por exemplo, exige-se escritura
pública (art. 134) e seu registro no Registro de Imóveis (arts. 530,
I, e 676). Também se diz que a forma pode ser ad solemnitatem ou ad
probationem tantum. A primeira, quando determinada forma é da
substância do ato, indispensável para que a vontade produza efeitos.
Exem
135
plo: a escritura pública, na aquisição de imóvel (art. 134). A
segunda, quando a forma destina-se a facilitar a prova do ato. Clóvis
Beviláqua critica essa distinção, afirmando que não há mais
formas impostas exclusivamente para prova dos atos. Estes ou têm forma
especial, exigida por lei, ou a forma é livre, podendo neste caso ser
demonstrada por todos os meios admitidos em direito (CPC, art. 332).

Entretanto, a lavratura do assento de casamento no livro de registro
(art. 195) pode ser mencionada como exemplo de formalidade ad
probationem tantum, pois destina-se a facilitar a prova do casamento,
embora não seja essencial à sua validade.

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23.2. PROVADO NEGÓCIO JURÍDICO

Prova é meio empregado para demonstrar a existência do ato ou
negócio jurídico. Deve ser admissível (não proibida por lei e
aplicável ao caso em exame), pertinente (ade quada à
demonstração dos fatos em questão) e concludente (esclarecedora
dos fatos controvertidos).

Não basta alegar: é preciso provar. Pois allegare nihil et allegatum
non probare paria sunt (nada alegar e alegar e não provar querem dizer
a mesma coisa). O que se prova é o fato alegado, não o direito a
aplicar, pois é atribuição do juiz conhecer e aplicar o direito
(iura novit curia). Por outro lado, o ônus da prova incumbe a quem
alega o fato e não a quem o contesta, sendo que os fatos notórios
independem de prova.

A matéria relativa à prova encontra-se regulamentada no Código
Civil e no Código de Processo Civil. Ao primeiro cabe a
determinação das provas, a indicação do seu valor jurídico
e as condições de admissibilidade; ao diploma processual civil, o
modo de constituir a prova e de produzi-Ia em juízo.
136

Quando a lei exigir forma especial, como o instrumento público, para a
validade do negócio jurídico, nenhuma outra prova, por mais especial
que seja, pode suprir-lhe a falta (CPC, art. 366; CC, art. 136, a
contrario sensu). Por outro lado, não havendo nenhuma exigência
quanto à forma (ato não-formal), qualquer meio de prova pode ser
utilizado, desde que não proibido, como estatui o art. 332 do Código
de Processo Civil: “Todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, são
hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda ação ou
defesa”. Portanto, quando o art. 136 do Código Civil enumera os meios
de prova dos negócios jurídicos a que se não impõe forma
especial, o faz apenas exemplificativamente e não taxativamente. São
os seguintes:

a) Confissão – Ocorre quando a parte admite a verdade de um fato,
contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC, art.
348). Pode ser judicial (em juízo) ou extrajudicial (fora do
processo), espontânea ou provocada, expressa ou presumida (ou ficta)
pela revelia (CPC, arts. 302 e 319). Tem, como elementos essenciais, a
capacidade da parte, a declaração de vontade e o objeto possível.
Não é válida, assim, a confissão feita por incapaz. Nas
ações que versarem sobre bens imóveis, a confissão de um
cônjuge não valerá sem a do outro (CPC, art. 350, parágrafo
único). Não vale, também, a confissão relativa a direitos
indisponíveis (art. 351).

b) Atos processados em juízo – São os que foram objeto de processo e
pronunciamento anterior.
Podem ser lembrados: a coisa julgada, a prova
emprestada (em geral, só ad mitida nos processos entre as mesmas
partes), as cartas de arrematação e de adjudicação, formais de
partilha etc.

c) Documentos públicos e particulares – Têm função apenas
probatória. Públicos são os elaborados por autoridade pública,
no exercício de suas funções, como as certidões,
137
traslados etc. Particulares quando elaborados por particulares. Uma
carta, um telegrama, por exemplo, podem constituir importante elemento
de prova.
Documentos não se confundem com instrumentos públicos ou
particulares. Estes são espécies e aqueles são o gênero. O
instrumento é criado com a finalidade precípua de servir de prova,
como, por exemplo, a escritura pública, ou a letra de câmbio. Os
instrumentos públicos são feitos perante o oficial público,
observando-se os requisitos do art. 134 do Código Civil. Os
particulares são realizados somente com a assinatura dos próprios
interessados. Dispõe o art. 135 do Código Civil que o “instrumento
particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na
disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito
por duas testemunhas, prova as obrigações convencionais de qualquer
valor. Mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a
respeito de terceiros, antes de transcrito no registro público” (grifo
nosso). Mesmo sem as testemunhas, no entanto, o documento particular
vale entre as próprias partes, por força do art. 131 do mesmo
diploma, que prescreve: “As declarações constantes de documentos
assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários”.

Estatui o art. 132 do Código Civil que a “anuência, ou a
autorização de outrem, necessárias à validade de um ato,
provar-se-á do mesmo modo que este e constará, sempre que ser possa,
do próprio instrumento” (grifo nosso). Desse modo, só por
instrumento público pode a mulher casada outorgar procuração ao
marido para a alienação de bens imóveis, pois é da substância
do ato a escritura pública (art. 134).

Em princípio, o instrumento deve ser exibido no original. Estatui o
art. 137 do Código Civil, porém, que farão “a mesma prova que os
originais as certidões textuais de qual quer peça judicial, do
protocolo das audiências, ou de outro
138
qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob
a sua vigilância, e por ele subscritas, assim como os traslados de
autos, quando por outro escrivão concea-tados”. Esta regra é
repetida no art. 365 do Código de Processo Civil. O art. 138 do
Código Civil acrescenta que terão “também a mesma força probante
os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de
instrumentos ou documentos lançados em suas notas”. Certidão é a
reprodução do que se encontra transcrito em determinado livro ou
documento. Quando integral, abrangendo todo o conteúdo da
anotação, chama-se verbo ad verbum. Se. abranger apenas determinados
pontos indicados pelo interessado, denomina-se certidão “em breve
relatório”. Traslado é cópia do que se encontra lançado em um
livro ou em autos. A admissibilidade das diversas formas de
reprodução mecânica de documentos hoje existentes, bem como os
seus efeitos, está regulamentada no Código de Processo Civil, na
seção que trata da força probante dos documentos (arts. 364 e s.).

Valem como certidões sempre que o escrivão portar por fé a sua
conformidade com o original (art. 385 do CPC). A cópia do documento
particular tem o mesmo valor probante que o original, desde que o
escrivão, intimadas as partes, proceda à conferência e certifique
a conformidade entre a cópia e o original (art. 385). Reputa-se
autêntico o documento quando o tabelião reconhecer a firma do
signatário, declarando que foi aposta na sua presença (art. 369).
Aduza-se, por fim, que os “escritos de obrigação redigidos em
língua estrangeira serão, para ter efeitos legais no país,
vertidos em português” (CC, art. 140).

d) Testemunhas – Podem ser instrumentárias ou judiciárias. Estas
são as que prestam depoimento em juízo. Aquelas são as que assinam
o instrumento. A prova testemunhal é menos segura que a documental.
Por essa razão, só se admite prova exclusivamente testemunhal nos
contratos cujo
139
valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no
País, ao tempo em que foram celebrados (CPC, art. 401, que revogou o
art. 141 do CC). A prova testemunhal é admissível quando houver
começo de prova por escrito, qualquer que seja o valor do contrato
(CPC, art. 402). Algumas pessoas, no entanto, não podem servir como
testemunhas. O art. 142 do Código Civil menciona os loucos de todo o
gênero; os cegos e surdos, quando a ciência do fato, que quer
provar, dependa dos sentidos que lhes faltam; os menores de dezesseis
anos; o interessado no objeto do litígio, bem como os seus parentes
próximos; e os cônjuges. O Código de Processo Civil, no art. 405,
relaciona os incapazes para testemunhar, os impedidos e os suspeitos. A
lei permite o testemunho de parentes, quando se trate de verificar o
nascimento ou o óbito dos filhos (art. 143), bem como nas hipóteses
dos arts. 180, IV e 193. Ninguém é obrigado a depor sobre fatos a
cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo (art.
144).

e) Presunção – É a ilação que se extrai de um fato conhecido,
para se chegar a um desconhecido. Não se confunde com indício, que
é meio de se chegar a uma presunção.
Exemplo de presunção:
como é conhecido o fato de que o credor só entrega o título ao
devedor por ocasião do pagamento, a sua posse pelo devedor conduz à
presunção de haver sido pago.
As presunções podem ser legais
(juris) ou comuns (hominis). Legais são as que decorrem da lei, como a
que recai sobre o marido, que a lei presume ser pai do filho nascido de
sua mulher, na constância do casamento. Comuns ou hominis são as que
se baseiam no que ordinariamente acontece, na experiência da vida.
Presume-se, por exemplo, embora não de forma absoluta, que as
dívidas do marido são contraídas em benefício da família. As
presunções legais dividem-se em absolutas (juris et de jure) e
relativas (juris
140
tantum). Absolutas são as que não admitem prova em contrário. A
presunção de verdade atribuída pela lei a certos fatos é, nestes
casos, indiscutível. Exemplo: a de que são fraudatórias dos
direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor
insolvente tiver dado a algum credor (CC, art. 111). Relativas ou juris
tantum são as que admitem prova em contrário. Por exemplo, a
presunção de paternidade atribuída ao marido, em relação ao
filho de sua mulher nascido na constância do casamento, pode ser
elidida por meio da ação negatória de paternidade, nas hipóteses
do art. 340 do Código Civil.

f) Exames e vistorias – O Código de Processo Civil denomina
“perícias” tais atos.
Exame é a apreciação de alguma coisa, por
peritos, para auxiliar o juiz a formar a sua con vicção. Exemplos:
exame grafotécnico, exame de sangue nas ações de investigação
de paternidade etc. Vistoria é também perícia, restrita porém
à inspeção ocular. É diligência freqüente nas ações
imobiliárias, como possessórias e demarcatórias. A vistoria
destinada a perpetuar a memória de certos fatos transitórios, antes
que desapareçam, é denominada ad perpetuam rei memoriam, regulada
atualmente no capítulo do Código de Processo Civil que trata da
“produção antecipada de provas” (arts. 846 a 851).

g) Arbitramento – É forma de avaliação. É o exame pericial
destinado a apurar o valor de determinado bem, comum nas
desapropriações e ações de indenização.

______________________________
24. DA INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

A expressão “ineficácia” abrange a inexistência, a nulidade e a
anulabilidade do negócio jurídico. É empregada para designar o
negócio que não produz os efeitos desejados pe
Ias partes, o qual será classificado pela forma supramencionada de
acordo com o grau de imperfeição verificada.

______________________________
24.1. ATO INEXISTENTE, NULO E ANULÁVEL

O ato é inexistente quando lhe falta algum elemento estrutural, como o
consentimento (manifestação da vontade), por exemplo.
Se não houve
qualquer manifestação de von tade, o negócio não chegou a se
formar; inexiste, portanto. Se a vontade foi manifestada mas encontra-se
eivada por erro, dolo, coação ou vício social, o negócio existe
mas é anulável.
Se a vontade emana de um absolutamente incapaz,
maior é o defeito e o negócio existe mas é nulo.
A teoria do negócio jurídico inexistente é, hoje, admitida em
nosso direito. Concebida no século XIX para contornar, em matéria de
casamento, o princípio de que não há nu lidade sem texto legal
(porque as hipóteses de identidade de sexo, de falta de celebração
e de ausência de consentimento não estão catalogadas expressamente
nos casos de nulidade), ingressou também no campo dos negócios
jurídicos. Por constituir um nada no mundo jurídico, não reclama
ação própria para combatê-lo.
Às vezes, no entanto, a
aparência material do ato apresenta evidências que enganam,
justificando-se a propositura de ação para discutir e declarar a sua
inexistência. Para efeitos práticos, tal declaração terá as
mesmas conseqüências da declaração de nulidade.

O ato é nulo quando ofende preceitos de ordem pública, que
interessam à sociedade
. Assim, quando o interesse público é
lesado, a sociedade o repele, fulminando-o de nu lidade, evitando que
venha a produzir os efeitos esperados pelo agente. Quando a ofensa
atinge o interesse particular de pessoas que o legislador pretendeu
proteger, sem estar em jogo
142
interesses sociais, faculta-se a estas, se o desejarem, promover a
anulação do ato.
Trata-se de ato anulável, que será considerado
válido se o interessado conformar-se com os seus efeitos e não o
atacar, nos prazos legais, ou o ratificar.

______________________________
24.2. DIFERENÇAS ENTRE NULIDADE E ANULABILIDADE

O Código Civil brasileiro, no capítulo das “nulidades”, que abrange
as absolutas e as relativas (anulabilidades), levando em conta o
respeito à ordem pública, formula exigên cias de caráter
subjetivo, objetivo e formal. Assim, considera nulo o ato quando
“praticado por pessoa absolutamente incapaz” (art. 145, 1), quando “for
ilícito, ou impossível, o seu objeto” (inciso 11), quando “não
revestir a forma prescrita em lei” ou “for preterida alguma solenidade
que a lei considere essencial para a sua validade” (i
ncisos Ill e IV);
e, finalmente, quando “a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar
efeito”
(inciso V).

Algumas vezes, com efeito, a lei expressamente declara nulo determinado
negócio (exs.: “Art. 1.125. Nulo é o contrato de compra e venda,
quando se deixa ao arbítrio exclu sivo de uma das partes a taxação
do preço”
; ainda: arts. 207, 208, 765, 823, 1.175, 1.176 etc.). Nestes
casos diz-se que a nulidade é expressa ou textual. Outras vezes a lei
não declara expressamente a nulidade do ato mas proíbe a sua
prática ou submete a sua validade à observância de certos
requisitos de interesse geral. Utiliza-se, então, de expressões como
“Não pode” (arts. 1.089 e 1.132), “não podendo” (art. 226), “Não
se admite” (art. 1.024), “Não vale” (art. 1.067), “ficará sem
efeito” (art. 1.123) etc. Em tais hipóteses, dependendo da natureza da
disposição violada, a nulidade está subentendida, sendo chamada de
virtual ou implícita.
143

A anulabilidade visa à proteção do consentimento ou refere-se à
incapacidade do agente. Assim, o art. 147 do Código Civil declara
anulável o ato jurídico por “incapacidade relativa do agente”
(inciso 1) e por “vício resultante de erro, dolo, coação,
simulação, ou fraude”.

Outras diferenças entre anulabilidade e nulidade podem ser apontadas:

a) A primeira é decretada no interesse privado da pessoa prejudicada.
Nela não se vislumbra o interesse público mas a mera conveniência
das partes. A segunda é de ordem pública e decretada no interesse da
própria coletividade.

b) A anulabilidade pode ser suprida pelo juiz, a requerimento das partes
(CC, art. 146, parágrafo único, a contrario sensu), ou sanada,
expressa ou tacitamente, pela ratifica ção (CC, art. 148). A
nulidade não pode ser sanada pela ratificação, nem suprida pelo
juiz.

A ratificação pode ser expressa ou tácita e retroage à data do
ato. Expressa quando há uma declaração de vontade que contenha a
substância da obrigação ratificada, sendo ne cessário que a
intenção de ratificar seja explícita (art. 149), devendo observar
a mesma forma do ato praticado. Tácita quando a obrigação já foi
cumprida em parte pelo devedor, ciente do vício que a inquinava (art.
150), ou quando deixa prescrever a ação anulatória. Expressa ou
tácita, importa renúncia definitiva à faculdade de anular o ato
(CC, art. 151). A ratificação não poderá, entretanto, ser
efetivada se prejudicar terceiro (CC, art. 148). Seria a hipótese, por
exemplo, da venda de imóvel feita por relativamente incapaz, sem estar
assistido, e que o vendeu também a terceiro, assim que completou a
maioridade. Neste caso, não poderá ratificar a primeira
alienação, para não prejudicar os direitos do segundo adquirente.
144

c) A anulabilidade não pode ser pronunciada de ofício. Depende de
provocação dos interessados (CC, art. 152) e não opera antes de
julgada por sentença
. O efeito de seu reco nhecimento é, portanto,
ex nunc. A nulidade, ao contrário, deve ser pronunciada de ofício
pelo juiz (CC, art. 146, parágrafo único) e seu efeito é ex tunc,

pois retroage à data do ato, para lhe negar efeitos. A
manifestação judicial neste caso é, então, de natureza meramente
declaratória. Na anulabilidade, a sentença é de natureza
desconstitutiva, pois o ato anulável vai produzindo efeitos, até ser
pronunciada a sua ineficácia. A anulabilidade, assim, deve ser
pleiteada em ação judicial. A nulidade quase sempre opera de pleno
direito e deve ser pronunciada de ofício pelo juiz, quando tomar
conhecimento do ato ou de seus efeitos (art. 146, parágrafo único).
Somente se justifica a propositura de ação para esse fim quando
houver controvérsia sobre os fatos constitutivos da nulidade (dúvida
sobre a existência da própria nulidade). Se tal não ocorre, ou
seja, se ela consta do instrumento, ou se há prova literal, o juiz a
pronuncia de ofício.

d) A anulabilidade só pode ser alegada pelos interessados, isto é,
pelos prejudicados
(o relativamente incapaz e o que manifestou vontade
viciada), sendo que os seus efeitos aproveitam apenas aos que a
alegaram, salvo o caso de solidariedade, ou indivisibilidade (CC, art.
152). A nulidade pode ser alegada por qualquer interessado, em nome
próprio, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir,
em nome da sociedade que representa (CC, art. 146). Se o menor, entre
dezesseis e vinte e um anos, dolosamente ocultou a sua idade, inquirido
pela outra parte, ou se no ato de se obrigar espontaneamente se declarou
maior, perderá a proteção da lei e não poderá eximir-se de
cumprir a obrigação, argüindo a sua anulabilidade (CC, art. 155).
Também perderá tal proteção, sendo equiparado aos adultos,
quando praticar algum ato ilícito (CC, art. 156).
145

e) A anulabilidade é prescritível, em prazos mais ou menos curtos. A
nulidade prescreve no prazo máximo de vinte anos (prescrição longi
temporis). Encontra-se superado o antigo entendimento de que a nulidade
é imprescritível. De acordo com o art. 177 do Código Civil, nenhum
direito pode sobreviver à inércia de seu titular por tempo maior de
vinte anos. Tal orientação foi consagrada na Súmula 494 do Supremo
Tribunal Federal, que prescreve: “A ação para anular venda de
ascendente e descendente, sem consentvinte anos, contados da data do ato”.

f) O ato anulável produz efeitos, até o momento em que é decretada
a sua invalidade.
O efeito dessa decretação é, pois, ex nunc
(natureza desconstitutiva). O ato nulo não produz nenhum efeito (quod
nullum est nullum producit effectum). O pronunciamento judicial de
nulidade produz efeitos ex tunc, isto é, desde o momento da emissão
da vontade (natureza declaratória).
Deve-se ponderar, porém, que a afirmação de que o ato nulo não
produz nenhum efeito não tem um sentido absoluto e significa, na
verdade, que é destituído dos efeitos que normalmente lhe pertencem.
Isto porque, algumas vezes, determinadas conseqüências emanam do ato
nulo, como ocorre no casamento putativo. Outras vezes, a venda nula
não acarreta a transferência do domínio mas vale como causa
justificativa da posse de boa-fé. No direito processual, a citação
nula por incompetência do juiz interrompe a prescrição e constitui
o devedor em mora (CPC, art. 219).

______________________________
24.3. DISPOSIÇÕES ESPECIAIS

A nulidade do instrumento não induz a do ato, sempre que este puder
provar-se por outro meio (CC, art. 152, parágrafo único). Assim, por
exemplo, a nulidade da escritura de
146
mútuo de pequeno valor não invalida o contrato, porque pode ser
provado por testemunhas.
Mas será diferente se a escritura for da
substância do ato, como no contrato de mútuo com garantia
hipotecária.

Segundo dispõe o art. 153 do Código Civil, a “nulidade parcial de um
ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável”.

Trata-se de aplicação do princípio utile per inutile non vitiatur.
Assim, por exemplo, se o testador, ao mesmo tempo em que dispôs de
seus bens para depois de sua morte, aproveitou a cédula
testamentária para reconhecer filho havido fora do casamento,
invalidada esta por inobservância das formalidades legais não será
prejudicado o referido reconhecimento, que pode ser feito até por
instrumento particular, sem formalidades (Lei n. 8.560/92). A
ineficácia da hipoteca, também, por falta de outorga uxória,
impede a constituição do ônus real, mas é aproveitável como
confissão de dívida.

O referido art. 153 ainda prescreve que “A nulidade da obrigação
principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não
induz a da obrigação principal”. A regra consiste em aplicação
do princípio accessorium sequitur suum principale, acolhido no art.
58. Assim, a nulidade da obrigação principal acarreta a nulidade da
cláusula penal (CC, art. 922) e a da dívida contratada acarreta a da
hipoteca. Mas a nulidade da obrigação acessória não importa a da
obrigação principal.

Tratando dos efeitos da declaração de ineficácia do negócio
jurídico, dispõe o art. 158 do Código Civil que, anulado o ato
(havendo nulidade ou anulabilidade), “restituir se-ão as partes ao
estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível
restituí-Ias, serão indenizadas com o equivalente”. A parte final
aplica-se às hipóteses em que a coisa não mais existe ou foi
alienada a terceiro de boa-fé. O Código abre exceção em favor
dos incapazes, ao dispor que “Nin
147
guém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um
incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância
paga”. Provado que o pagamento nulo reverteu em proveito do incapaz,
determina-se a restituição, porque ninguém pode locupletar-se à
custa alheia. Sem tal prova, mantém-se inalterada a situação. O
ônus da prova incumbe a quem pagou.

A teoria das nulidades do negócio jurídico sofre algumas
exceções, quando aplicada ao casamento. Assim, embora os negócios
nulos não produzam efeitos, o casamento putativo produz alguns.
Malgrado a nulidade deva ser decretada de ofício pelo juiz, a
“nulidade do casamento processar-se-á por ação ordinária, na
qual será nomeado curador que o defenda” (CC, art. 222). E, embora a
nulidade em geral não possa ser sanada, a nulidade do casamento
celebrado perante autoridade incompetente ratione loci “se considerará
sanada, se não se alegar dentro em dois anos da celebração” (CC,
art. 208).

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