Direito Civil

CAPÍTULO II
DIREITO CIVIL

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5. A CODIFICAÇÃO

No período colonial vigoravam no Brasil as Ordenações Filipinas.
Com a Independência, ocorrida em 1822, a legislação portuguesa
continuou sendo aplicada entre nós, mas com a ressalva de que
vigoraria até que se elaborasse o Código Civil
.
A Constituição
de 1824 referiu-se à organização de um Código Civil, sendo que
em 1865 essa tarefa foi confiada a Teixeira de Freitas, que já havia
apresentado, em 1858, um trabalho de consolidação das leis civis. O
projeto então elaborado, denominado “Esboço”, continha cinco mil
artigos e acabou não sendo acolhido, após sofrer críticas da
comissão revisora. Influenciou, no entanto, o Código Civil
argentino, do qual constitui a base.

Várias outras tentativas foram feitas mas somente após á
Proclamação da República, com a indicação de Clóvis
Beviláqua, foi o Projeto de Código Civil por ele elaborado, depois
de revisto, encaminhado ao Presidente da República, que o remeteu ao
Congresso Nacional, em 1900. Na Câmara dos Deputados sofreu algumas
alterações determinadas por uma comissão especialmente nomeada
para examiná-lo, merecendo, no Senado, longo parecer de Rui Barbosa.
Aprovado em janeiro de 1916, entrou em vigor em 1°- de janeiro de
1917.

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6. O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

O Código Civil brasileiro contém 1.807 artigos e é antecedido pela
Lei de Introdução ao Código Civil. Os Códigos francês (1804) e
alemão (1896) exerceram influência em sua elaboração, tendo sido
adotadas várias de suas concepções.

Contém uma Parte Geral, da qual constam conceitos, categorias e
princípios básicos, aplicáveis a todos os livros da Parte
Especial, e que produzem reflexos em todo o ordena mento
jurídico.Trata das pessoas (naturais e jurídicas), como sujeitos de
direito;
dos bens, como objeto do direito; e dos fatos jurídicos,
disciplinando a forma de criar, modificar e extinguir direitos, tornando
possível a aplicação da Parte Especial.
Esta é dividida em
quatro livros, com os seguintes títulos: Direito de Família, Direito
das Coisas, Direito das Obrigações e Direito das Sucessões.
Elogiado pela clareza e precisão dos conceitos, bem como por sua
brevidade e técnica jurídica, o Código Civil brasileiro reflete as
concepções predominantes em fins do século passado e no início
deste, em grande parte ultrapassadas, baseadas no individualismo então
reinante, especialmente ao tratar do direito de propriedade e da
liberdade de contratar.

Por essa razão, algumas tentativas para modificá-lo foram
realizadas, tendo sido apresentados projetos por grandes juristas, como
Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães
(Anteprojeto de Código de Obrigações), Orlando Gomes, Caio Mário
da Silva Pereira (Código das Obrigações). Atualmente, encontra-se
em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de lei n. 634/75,
elaborado por uma comissão de juristas sob a supervisão de Miguel
Reale, que procura unificar, parcialmente, o direito privado, trazendo
para o bojo do Código Civil a matéria constante da primeira parte do
Código Comercial.

Muitas leis trouxeram modificações ao Código Civil brasileiro,
sendo o ramo do direito de família o mais afetado.
Basta lembrar a Lei
n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casa da), a Lei n. 6.515/77 (Lei do
Divórcio) e as recentes leis que reconheceram direitos aos
companheiros e conviventes (Leis n. 8.971/94 e 9.278/96). A própria
Constituição Federal de 1988 trouxe importantes inovações ao
direito de família, especialmente no tocante à filiação, bem
como ao direito das coisas, ao reconhecer a função social da
propriedade
.
A Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), as
diversas leis de locações, o Código de Defesa do Consumidor, o
Código de Águas, o Código de Minas e outros diplomas revogaram
vários dispositivos e capítulos do Código Civil, em uma tentativa
de atualizar a nossa legislação civil, até que se ultime a reforma
do Código.
Muitas dessas citadas leis atropelaram o referido Projeto
de lei n. 634/75, que terá de ser reestruturado.

LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL

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1. CONTEÚDO E FUNÇÃO

O Decreto-Lei n. 4.657/42, com dezoito artigos, revogou a antiga Lei de
Introdução ao Código Civil,
que continha vinte e um. Trata-se de
legislação anexa ao Código Civil, mas autônoma, dele não
fazendo parte. Embora se destine a facilitar a sua aplicação, tem
caráter universal, aplicando-se a todos os ramos do direito. Acompanha
o Código Civil simplesmente porque se trata do diploma considerado de
maior importância. Na realidade, constitui um repositório de normas
preliminar à totalidade do ordenamento jurídico nacional.
É um conjunto de normas sobre normas. Enquanto o objeto das leis em
geral é o comportamento humano, o da Lei de Introdução ao Código
Civil é a própria norma, pois disci plina a sua elaboração e
vigência, a sua aplicação no tempo e no espaço, as suas fontes
etc.
Contém normas de sobredireito, podendo ser considerada um
Código de Normas, por ter a lei como tema central. Dirige-se a todos
os ramos do direito, salvo naquilo que for regulado de forma diferente
na legislação específica. Assim, o dispositivo que manda aplicar a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito aos casos
omissos (art. 4°-) aplica-se a todo o ordenamento jurídico, exceto
ao direito penal e ao direito tributário, que contêm normas
específicas a esse respeito. O direito penal admite a analogia somente
ire bonam partem. E o Código Tributário Nacional admite a analogia
como critério de hermenêutica, com a ressalva de que não poderá
resultar na exigência de tributo não previsto em lei (art. 108, §
19). Quando o art. 3-° da Lei de
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Introdução prescreve que ninguém se escusa de cumprir a lei
alegando que não a conhece, está-se referindo à lei em geral. Tal
regra aplica-se a todo o ordenamento.

Tem por funções regulamentar: a) o início da obrigatoriedade da
lei
(art. 19); b) o tempo de obrigatoriedade da lei (art. 2°); c) a
eficácia global da ordem jurídica, não admi tindo a ignorância
da lei vigente, que a comprometeria (art. 3°-); d) os mecanismos de
integração das normas, quando houver lacunas
(art. 4°); e) os
critérios de hermenêutica jurídica (art. 5°-); f) o direito
intertemporal, para assegurar a estabilidade do ordenamento
jurídico-positivo
, preservando as situações consolidadas (art.
6°-); g) o direito internacional privado brasileiro (arts. 7- a 17);
h) os atos civis praticados, no estrangeiro, pelas autoridades
consulares brasileiras.

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2. FONTES DO DIREITO

A lei é o objeto da Lei de Introdução e a principal fonte do
direito. A expressão “fontes do direito” tem várias acepções.
Podemos considerá-la o meio técnico de realiza ção do direito
objetivo. A autoridade encarregada de aplicar o direito e também
aqueles que devem obedecer os seus ditames precisam conhecer as suas
fontes, que são de várias espécies. Fontes históricas são
aquelas das quais se socorrem os estudiosos, quando querem investigar a
origem histórica de um instituto jurídico ou de um sistema, como o
Digesto, as Institutas, as Ordenações do Reino etc.
, Atuais são as
fontes às quais se reporta o indivíduo para afirmar o seu direitoe
o juiz, para fundamentar a sentença.

São consideradas fontes formais do direito a lei, a analogia, o
costume e os princípios gerais de direito
(arts. 4°- da
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LICC e 126 do CPC); e não formais a doutrina e a jurisprudência.
Dentre as formais, a lei é a fonte principal e as demais são fontes
acessórias.
Costuma-se, também, dividir as fontes do direito em
diretas (ou imediatas) e indiretas (ou mediatas). As primeiras são a
lei e o costume, que por si só geram a regra jurídica; as segundas
são a doutrina e a jurisprudência, que contribuem para que a norma
seja elaborada.

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3. A LEI E SUA CLASSIFICAÇÃO

A exigência de maior certeza e segurança para as relações
jurídicas vem provocando, hodiernamente, a supremacia da lei, da norma
escrita, sobre as demais fontes,
sendo mesmo considerada a fonte
primacial do direito. Dentre as suas várias características
destacam-se as seguintes: a) generalidade: dirige-se a todos os
cidadãos, indistintamente. O seu comando é abstrato; b)
imperatividade: impõe um dever, uma conduta. Esta característica
inclui a lei entre as normas que regulam o comportamento humano, como a
norma moral, a religiosa etc.
Todas são normas éticas, providas de
sanção. A imperatividade (imposição de um dever de conduta,
obrigatório) distingue a norma das leis físicas.
Mas não é
suficiente para distingui-Ias das demais leis éticas; c)
autorizamento: é o fato de ser autorizante, segundo Goffredo da Silva
Telles, que distingue a lei das demais normas éticas. A norma
jurídica autoriza que o lesado pela violação exija o cumprimento
dela ou a reparação pelo mal causado.
É ela, portanto, que
autoriza e legitima o uso da faculdade de coagir; d) permanência: a
lei não se exaure numa só aplicação, pois deve perdurar até
ser revogada por outra lei.
Algumas normas, entretanto, são
temporárias, destinadas a viger apenas durante um certo período,

como as que constam das dis
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posições transitórias e as leis orçamentárias; e) emanação
de autoridade competente,
de acordo com as competências legislativas
previstas na Constituição Federal.

Há várias classificações das leis. Quanto à imperatividade ou
força obrigatória elas se dividem em cogentes (de imperatividade
absoluta ou de ordem pública) e dispositivas (ou su pletivas).
As
primeiras são as que ordenam ou proíbem determinada conduta de forma
absoluta, não podendo ser derrogadas pela vontade dos interessados.
As
normas que compõem o direito de família revestem-se dessa
característica. Não pode a vontade dos interessados alterar, por
exemplo, os impedimentos matrimoniais do art. 183, nem dispensar um dos
cônjuges dos deveres que a lei impõe a ambos no art. 231. Normas
dispositivas em geral são permissivas, como a que permite às partes
estipular, antes de celebrado o casamento, quanto aos bens, o que lhes
aprouver (art. 256), ou supletivas, quando suprem a falta de
manifestação de vontade das partes. Neste último caso, costumam
vir acompanhadas de expressões como “salvo estipulação em
contrário” ou “salvo se as partes convencionarem diversamente”
(ex.:
art. 950).

Quanto ao autorizamento (ou encaradas sob o prisma da sanção), podem
classificar-se em: perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas. São
perfeitas as que impõem a nulidade do ato, como punição ao
infrator, como a que considera nulo o ato praticado por absolutamente
incapaz. Leis menos que perfeitas são as que não acarretam a
nulidade
ou anulação do ato, em caso de violação, somente
impondo ao violador uma sanção, como no caso do viúvo que se casa
antes de fazer inventário e dar partilha dos bens aos herdeiros do
cônjuge falecido (art. 183, XIII). E imperfeitas são as leis cuja
violação não acarreta nenhuma conseqüência,
como as
obrigações decorrentes de dívidas de jogo e de dívidas
prescritas.

Segundo a sua natureza, as leis são substantivas ou adjetivas. As
primeiras são de fundo, também chamadas de
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materiais, porque tratam do direito material. As segundas, também
chamadas de processuais ou formais, traçam os meios de realização
dos direitos. Quanto à sua hierarquia, as normas classificam-se em: a)
normas constitucionais:
são as constantes da Constituição, às
quais as demais devem amoldar-se; b) leis complementares: as que se
situam entre a norma constitucional e a lei ordinária, porque tratam
de matérias especiais, que não podem ser deliberadas em lei
ordinária e cuja aprovação exige quorum especial; c) leis
ordinárias: as elaboradas pelo Poder Legislativo; d) leis delegadas:
elaboradas pelo Executivo, por autorização expressa do Legislativo,
tendo a mesma posição hierárquica das ordinárias.

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4. VIGÊNCIA DA LEI

A lei passa por três fases: a da elaboração, a da promulgação
e a da publicação.
Embora nasça com a promulgação, só
começa a vigorar com sua publicação no Diário Oficial.
A
vigência da lei compreende três momentos: o início, a continuidade
e a cessação.
Com a publicação, tem-se o início da vigência,
tornando-se obrigatória, pois ninguém pode escusarse de cumpri-Ia
alegando que não a conhece (art. 3°-).

Segundo dispõe o art. 1 ° da Lei de Introdução ao Código
Civil, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias
depois de oficialmente publicada,
salvo disposi ção em contrário.
Portanto, a sua obrigatoriedade não se inicia no dia da
publicação, salvo se ela própria assim o determinar. Pode, assim,
entrar em vigor na data de sua publicação ou em outra mais remota,
conforme constar expressamente de seu texto. Se nada dispuser a esse
respeito, aplica-se a regra do art. 1′-‘ supramencionado.
O intervalo
entre a data de sua publicação e a sua entrada em vigor chama-se
vacatio legis.
Em matéria de duração do referido intervalo, foi
adotado o
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critério do prazo único, porque a lei entra em vigor na mesma data,
em todo o país, sendo simultânea a sua obrigatoriedade.
A anterior
Lei de Introdução prescrevia que a lei entrava em vigor em prazos
diversos, ou seja, menores no Distrito Federal e Estados próximos, e
maiores nos Estados mais distantes da Capital e nos territórios.
Seguia, assim, o critério do prazo progressivo.

Quando a lei brasileira é admitida no exterior (em geral quando cuida
de atribuições de ministros, embaixadores, cônsules,
convenções de direito internacional etc.), a sua obrigato riedade
inicia-se três meses depois de oficialmente publicada. Se durante a
vacatio legis ocorrer nova publicação de seu texto, para
correção de erros materiais ou falha de ortografia, o prazo da
obrigatoriedade começará a correr da nova publicação
(LICC, art.
1°, § 3°-). Se a lei já entrou em vigor, tais correções
são consideradas lei nova, tornando-se obrigatória após o decurso
da vacatio legis
(art. 12, § 4°). Os direitos adquiridos na
vigência da lei emendada são resguardados. Admite-se que o juiz, ao
aplicar a lei, possa corrigir os erros materiais evidentes,
especialmente os de ortografia, mas não os erros substanciais, que
podem alterar o sentido do dispositivo legal, sendo imprescindível
neste caso nova publicação.
O prazo da vacatio legis conta-se de
acordo com o art. 125 do Código Civil, excluindo-se o dia do começo
(o da publicação oficial) e incluindo-se o do vencimento. O prazo de
quarenta e cinco dias não se aplica aos decretos e regulamentos, cuja
obrigatoriedade determina-se pela publicação oficial. Tornam-se,
assim, obrigatórios desde a data de sua publicação, salvo se
dispuserem em contrário, não alterando a data da vigência da lei a
que se referem. A falta de norma regulamentadora é, hoje, suprida pelo
mandado de injunção.

uma ação constitucional usada em um caso concreto, individualmente ou coletivamente, com a finalidade de o Poder Judiciário dar ciência ao Poder Legislativo sobre a omissão de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. Possui efeito muito semelhante à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) por Omissão, diferenciando-se desta essencialmente por ser usado num caso concreto, sendo aquela uma das formas de controle concentrado no STF (que pode ocorrer sempre que uma das partes legitimadas pelo artigo 103 da Constituição Federal alega que uma lei ou um ato normativo federal ou estadual, em tese, é incompatível com a Constituição – ADIn; quando alegam que lei ou ato normativo federal é compatível com a Constituição – ADC; ou há ausência de norma regulamentadora prevista na CF/88 – ADIn por omissão).


Salvo alguns casos especiais, a lei tem caráter perma-
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nente, permanecendo em vigor até ser revogada por outra lei.
Nisto
consiste o princípio da continuidade. Em um regime que se assenta na
supremacia da lei escrita, como o do direito brasileiro, o costume não
tem força para revogar a lei,
nem esta perde a sua eficácia pelo
não-uso. Revogação é a supressão da força obrigatória da
lei, retirando-lhe a eficácia – o que só pode ser feito por outra
lei. Pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação). Se em
seu texto, porém, constar o próprio termo, perde a eficácia
independentemente de outra lei. A
perda da eficácia pode decorrer,
também, da decretação de sua inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal, cabendo ao Senado suspender-lhe a execução.

A revogação pode ser expressa ou tácita. Expressa, quando a lei
nova declara que a lei anterior, ou parte dela, fica revogada. Tácita,
quando não traz declaração nesse sentido mas mostra-se
incompatível com a lei antiga, ou regula inteiramente a matéria de
que tratava a lei anterior (art. 2°-, § 1°-).
Desse modo, se toda
uma matéria é submetida a nova regulamentação, desaparece
inteiramente a lei anterior que tratava do mesmo assunto, como aconteceu
com a anterior Lei de Introdução, substituída pela atual. Ocorre,
também, a revogação tácita de uma lei quando se mostra
incompatível com a mudança havida na Constituição, em face da
supremacia desta sobre as demais leis. A lei nova, que estabeleça
disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior (art. 2°-, § 2°-). Podem,
portanto, coexistir. É possível, no entanto, que haja
incompatibilidade entre a lei geral e a especial. A existência de
incompatibilidade conduz à possível revogação da lei geral pela
especial, ou da lei especial pela geral.

Preceitua o § 3°- do art. 2°- da Lei de Introdução ao Código
Civil que a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência,
salvo disposição em contrá
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rio. Não há, portanto, o efeito repristinatório, restaurador, da
primeira lei revogada, salvo quando houver pronunciamento expresso do
legislador nesse sentido. Assim, por exemplo, revogada a Lei n. 1 pela
Lei n. 2, e posteriormente revogada a lei revogadora (n. 2) pela Lei n.
3, não se restabelece a vigência da Lei n. 1, salvo se a n. 3, ao
revogar a revogadora (n. 2), determinar a repristinação da n. 1.

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5. OBRIGATORIEDADE DAS LEIS

Sendo a lei uma ordem dirigida à vontade geral, uma vez em vigor
torna-se obrigatória para todos.
Segundo o art. 3° da Lei de
Introdução ao Código Civil, ninguém se escusa de cumpri-Ia,
alegando que não a conhece
(ignorância legis neminem excusat). Tal
dispositivo visa garantir a eficácia global da ordem jurídica, que
estaria comprometida se se admitisse a alegação de ignorância de
lei vigente.
Como conseqüência, não se faz necessário provar em
juízo a existência da norma jurídica invocada, pois se parte do
pressuposto de que o juiz conhece o direito (iura novit curia). Esse
princípio não se aplica ao direito municipal, estadual, estrangeiro
ou consuetudinário (CPC, art. 336).

Três teorias procuram justificar o preceito: a da presunção legal,
a da ficção e a da necessidade social. A primeira presume que a lei,
uma vez publicada, torna-se conhecida de todos. É criticada por
basear-se em uma inverdade. A da ficção pressupõe que a lei
publicada torna-se conhecida de todos, muito embora em verdade tal não
ocorra. A teoria da necessidade social é a mais aceita, porque
sustenta que a lei é obrigatória e deve ser cumprida por todos,
não por motivo de um conhecimento presumido ou ficto, mas por elevadas
razões de interesse público, ou seja, para que seja possível a
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convivência social.
O preceito de que ninguém pode escusar-se de
cumprir a lei, alegando que não a conhece, seria uma regra ditada por
uma razão de ordem social e jurídica, de necessidade social:
garantir a eficácia global do ordenamento jurídico, que ficaria
comprometido caso tal alegação pudesse ser aceita.

O erro de direito (alegação de ignorância da lei) só pode ser
invocado quando não houver o objetivo de furtar-se o agente ao
cumprimento da lei. Serve para justificar, por exem plo, a boa-fé em
caso de inadimplemento contratual, sem a intenção de descumprir a
lei.
A Lei das Contravenções Penais, por exceção, admite a
alegação de erro de direito (art. 8°-), como justificativa pelo
descumprimento da lei. No direito mexicano tal alegação é admitida
em várias hipóteses, tendo em vista que a população daquele
país é constituída, em grande parte, de indígenas.

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6. A INTEGRAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

O legislador não consegue prever todas as situações para o
presente e para o futuro. Como o juiz não pode eximir-se de proferir
decisão sob o pretexto de que a lei é omissa, deve valer-se dos
mecanismos legais destinados a suprir as lacunas da lei, que são: a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito
(LICC, art.
4°-; CPC, art. 126).

Verifica-se, portanto, que o próprio sistema apresenta solução
para qualquer caso sub judice
. Sob o ponto de vista dinâmico, o da
aplicação da lei, pode ela ser lacunosa, mas o sistema não. Isto
porque o juiz, utilizando-se dos aludidos mecanismos, promove a
integração das normas jurídicas, não deixando nenhum caso sem
solução (plenitude lógica do sistema). O direito estaticamente
considerado pode conter Ia
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cunas. Sob o aspecto dinâmico, entretanto, não, pois ele próprio
prevê os meios para suprir-se os espaços vazios e promover a
integração do sistema. Por essa razão é que se diz que os
mencionados mecanismos constituem modos de explicitação da
integridade, da plenitude do sistema jurídico.

Há uma hierarquia na utilização desses mecanismos, figurando a
analogia em primeiro lugar. Somente podem ser utilizados os demais se a
analogia não puder ser aplicada. Isto porque o direito brasileiro
consagra a supremacia da lei escrita.
Quando o juiz utiliza-se da
analogia para solucionar determinado caso concreto, não está
apartando-se da lei, mas aplicando à hipótese não prevista em lei
um dispositivo legal relativo a caso semelhante. Nisto consiste o
emprego da analogia. O seu fundamento encontra-se no adágio romano ubi
eadem ratio, ibi idem jus (ou dispositio). Com esta expressão
pretende-se dizer que a situações semelhantes devese aplicar a mesma
regra de direito.
Costuma-se distinguir a analogia legis da analogia
juris. A primeira consiste na aplicação de uma norma existente,
destinada a reger caso semelhante ao previsto. A segunda baseia-se em um
conjunto de normas, para obter elementos que permitam a sua
aplicabilidade ao caso concreto não previsto, mas similar.

A Lei n. 2.681, de 1912, é sempre mencionada como interessante exemplo
de aplicação da analogia. Destinada a regulamentar a
responsabilidade das companhias de estradas de ferro por danos causados
a passageiros e a bagagens, passou a ser aplicada, por analogia, a todas
as espécies de transportes terrestres (bonde, metrô, ônibus e
até em acidentes ocorridos em elevadores), à falta de legislação
específica.

O costume é, também, fonte supletiva em nosso sistema jurídico,
porém está colocado em plano secundário,
em relação à lei. O
juiz só pode recorrer a ele depois de esgotadas as possibilidades de
se suprir a lacuna pelo emprego da ana
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logia. Diz-se que o costume é composto de dois elementos: o uso
(elemento externo) e a convicção jurídica (elemento interno).
Em
conseqüência, é conceituado como sendo a prática uniforme,
constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção de
sua necessidade.

Em relação à lei, três são as espécies de costume: a) o
secundum legem, quando sua eficácia obrigatória é reconhecida pela
lei,
como nos casos mencionados, dentre outros, nos arts. 588, §
2°-, 1.218 e 1.242 do Código Civil; b) o praeter legem, quando se
destina a suprir a lei, nos casos omissos (
LICC, art. 4°-). Como
exemplo, pode ser mencionado o costume de efetuar-se pagamentos com
cheque pré-datado, e não como ordem de pagamento à vista,
afastando a existência de crime;
c) o contra legem, que se opõe à
lei.
Em regra, o costume não pode contrariar a lei, pois esta só se
revoga, ou se modifica, por outra lei.

Não encontrando solução na analogia, nem nos costumes, para
preenchimento da lacuna, o juiz deve buscá-la nos princípios gerais
de direito.
São estes constituídos de regras que se encontram na
consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo não
escritas.
Tais regras, de caráter genérico, orientam a compreensão
do sistema jurídico,
em sua aplicação e integração, estejam ou
não incluídas no direito positivo. Muitas delas passaram a integrar
o nosso direito positivo, como a de que “ninguém pode lesar a outrem”
(art. 159), a que veda o enriquecimento sem causa (arts. 513, 517, 547,
964 etc.), a que não admite escusa de não-cumprimento da lei por
não conhecê-la (LICC, art. 3°-). Em sua maioria, no entanto, os
princípios gerais de direito estão implícitos no sistema
jurídico civil, como o de que “ninguém pode valer-se da própria
torpeza”, o de que “a boa-fé se presume”, o de que “ninguém pode
transferir mais direitos do que tem”, o de que “se deve favorecer mais
aquele que procura evitar
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um dano do que aquele que busca realizar um ganho”
etc.

A eqüidade não constitui meio supletivo de lacuna da lei, sendo mero
recurso auxiliar da aplicação desta. Não considerada em sua
acepção lata, quando se confunde com o ideal de justiça, mas em
sentido estrito, é empregada quando a própria lei cria espaços ou
lacunas para o juiz formular a norma mais adequada ao caso. É
utilizada quando a lei expressamente o permite. Prescreve o art. 127 do
Código de Processo Civil que o “juiz só decidirá por eqüidade
nos casos previstos em lei”. Isto ocorre geralmente nos casos de
conceitos vagos ou quando a lei formula várias alternativas e deixa a
escolha a critério do juiz.
Como exemplos podem ser citados o art. 13
da Lei do Divórcio, que autoriza o juiz a regular por maneira
diferente dos critérios legais, se houver motivos graves e a bem do
menor; e o art. 424, II, que permite ao tutor reclamar do juiz que
providencie, “como houver por bem”, quando o menor tutelado haja mister
correção, dentre outros.

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7. APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

As normas são genéricas e contêm um comando abstrato, não se
referindo especificamente a casos concretos. O magistrado é o
intermediário entre a norma e o fato. Quan do este se enquadra na
norma, dá-se o fenômeno da subsunção. Há casos, no entanto, em
que tal enquadramento não ocorre, não encontrando o juiz nenhuma
norma aplicável à hipótese sub judice. Deve, então, proceder à
integração normativa, mediante o emprego da analogia, dos costumes e
dos princípios gerais do direito. Para verificar se a norma é
aplicável ao caso em julgamento (subsunção) ou se deve proceder
à integração normativa, o juiz procura descobrir o sentido da
norma, interpretando-a.
24
Interpretar é descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica.

Toda lei está sujeita a interpretação, e não apenas as obscuras
e ambíguas. O brocardo romano in claris cessat interpretado não é,
hoje, acolhido, pois até para afirmar-se que a lei é clara é
preciso interpretá-la.
Há, na verdade, interpretações mais
simples, quando a lei é clara, e complexas, quando o preceito é de
difícil entendimento. A hermenêutica é a ciência da
interpretação das leis. Como toda ciência, tem os seus métodos.

Quanto às fontes ou origem, os métodos de interpretação
classificam-se em: autêntico, jurisprudencial e doutrinário.

Interpretação autêntica é a feita pelo próprio legislador, por
outro ato. Este, reconhecendo a ambigüidade da norma, vota uma nova
lei, destinada a esclarecer a sua intenção.
Neste caso, a lei
interpretativa é considerada como a própria lei interpretada.
Interpretação jurisprudencial é a fixada pelos tribunais. Embora
não tenha força vinculante, influencia grandemente os julgamentos
nas instâncias inferiores.
A doutrinária é a feita pelos
estudiosos e comentaristas do direito.

Quanto aos meios, a interpretação pode ser feita pelos métodos
gramatical (ou literal), lógico, sistemático, histórico e
sociológico (ou teleológico).
A interpretação gramati cal é
também chamada de literal, porque consiste em exame do texto normativo
sob o ponto de vista lingüístico, analisando a pontuação, a
colocação das palavras na frase, a sua origem etimológica etc. Na
interpretação lógica procura-se apurar o sentido e o alcance da
norma, a intenção do legislador, por meio de raciocínios
lógicos, com abandono dos elementos puramente verbais.
A
interpretação sistemática parte do pressuposto de que uma lei
não existe isoladamente
e deve ser interpretada em conjunto com outras
pertencentes à mesma província do direito. Assim, uma norma
tributária deve ser interpretada de acordo com os princípios que
regem o siste
25
ma tributário. Em determinado momento histórico, predominava o
princípio da autonomia da vontade. Com o surgimento do
intervencionismo na economia contratual, a interpretação
sistemática conduziu à proteção do contratante mais fraco.
A
interpretação histórica baseia-se na investigação dos
antecedentes da norma, do processo legislativo, a fim de descobrir o seu
exato significado.É o melhor método para se apurar a vontade do
legislador e os objetivos que visava atingir (ratio legis).
A
interpretação sociológica (ou teleológica) tem por objetivoadaptar o sentido ou finalidade da norma às novas exigências
sociais, com abandono do individualismo que preponderou no período
anterior à edição da Lei de Introdução ao Código Civil.
Tal
recomendação é endereçada ao magistrado no art. 5°- da
referida lei, que assim dispõe: “Na aplicação da lei, o juiz
atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do
bem comum”.

Os diversos métodos de interpretação não operam isoladamente,
não se repelem reciprocamente, mas se completam.

_________________________
S. CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO

As leis são feitas para, em geral, valer para o futuro. Quando a lei
é modificada por outra e já haviam-se formado relações
jurídicas na vigência da lei anterior, pode instaurar-se o confli to
das leis no tempo.
A dúvida dirá respeito à aplicação ou não
da lei nova às situações anteriormente constituídas.
Para solucionar tal questão, são utilizados dois critérios: o das
disposições transitórias e o da irretroatividade das normas.

Disposições transitórias são elaboradas pelo legis lador, no
próprio texto normativo, destinadas a evitar e a solucionar conflitos
que poderão emergir do confronto da nova lei com a antiga, tendo
vigência temporária.
Irretroativa é a
26
lei que não se aplica às situações constituídas anteriormente.

É um princípio que objetiva assegurar a certeza, segurança e
estabilidade do ordenamento jurídico-positivo,
preservando as
situações consolidadas em que o interesse individual prevalece.
Entretanto, não se tem dado a ele caráter absoluto, pois razões de
política legislativa podem recomendar que, em determinada
situação, a lei seja retroativa, atingindo os efeitos de atos
jurídicos praticados sob o império da norma revogada.

A Constituição Federal de 1988 (art. 5°-, XXXVI) e a Lei de
Introdução ao Código Civil, afinadas com a tendência
contemporânea, adotaram o princípio da irretroatividade das leis
como regra, e o da retroatividade como exceção.
Acolheu-se a teoria
de Gabba, de completo respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito
adquirido e à coisa julgada.
Assim, como regra, aplica-se a lei nova
aos casos pendentes e aos futuros, só podendo ser retroativa (atingir
fatos pretéritos) quando: a) não ofender o ato jurídico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada; b) quando o legislador,
expressamente, mandar aplicá-la a casos pretéritos, mesmo que a
palavra “retroatividade” não seja usada.
Na doutrina, diz-se que é
justa a retroatividade quando não se depara, na sua aplicação,
qualquer ofensa ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à
coisa julgada; e injusta, quando ocorre tal ofensa.

Entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situação
intermediária: a da aplicabilidade imediata da lei nova a relações
que, nascidas embora sob a vigência da lei anti ga, ainda não se
aperfeiçoaram, não se consumaram. A imediata e geral aplicação
deve também respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e
a coisa julgada. O art. 6°- da Lei de Introdução ao Código Civil
preceitua que a lei em vigor “terá efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada”. Ato jurídico per
27
jeito é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou
(§ V). Direito adquirido é o que já se incorporou
definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular.

Coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos da sentença, não mais
sujeita a recursos.

Exemplo de efeito imediato das leis é o que se dá sobre a capacidade
das pessoas, pois alcança todos aqueles por ela abrangidos. Se a lei
reduzir o limite da maioridade civil para dezoito anos, tornará
automaticamente maiores todos os que já tenham atingido esta idade.
Por outro lado, se a lei aumentar o limite para vinte e quatro anos,
verbi gratia, será respeitada a maioridade dos que já haviam
completado vinte e um anos na data da sua entrada em vigor. No entanto,
os que ainda não haviam atingido a idade de vinte e um anos terão de
aguardar o momento em que completarem vinte e quatro anos.

_________________________
9. EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO

Em razão da soberania estatal, a norma tem aplicação dentro do
território delimitado pelas fronteiras do Estado. E
sse princípio da
territorialidade, entretanto, não é absoluto. A cada dia é mais
acentuado o intercâmbio entre indivíduos pertencentes a Estados
diferentes.
Muitas vezes, dentro dos limites territoriais de um Estado,
surge a necessidade de regular relações entre nacionais e
estrangeiros. Essa realidade levou o Estado a permitir que a lei
estrangeira tenha eficácia em seu território, sem comprometer a
soberania nacional, admitindo assim o sistema da extraterritorialidade.

Pelo sistema da territorialidade, a norma jurídica aplica-se no
território do Estado, estendendo-se às embaixadas, consulados,
navios de guerra onde quer que se encontrem,
28
navios mercantes em águas territoriais ou em alto-mar, navios
estrangeiros (menos os de guerra) em águas territoriais, aeronaves no
espaço aéreo do Estado e barcos de guerra onde quer que se
encontrem.

O Brasil segue o sistema da territorialidade moderada. Pela
extraterritorialidade, a norma é aplicada em território de outro
Estado, segundo os princípios e convenções inter nacionais.
Estabelece-se um privilégio pelo qual certas pessoas escapam à
jurisdição do Estado em cujo território se achem, submetendo-se
apenas à jurisdição do seu país. A norma estrangeira passa a
integrar momentaneamente o direito nacional, para solucionar determinado
caso submetido à apreciação judicial.
Denomina-se estatuto pessoal
a situação jurídica que rege o estrangeiro pelas leis de seu
país de origem. Baseia-se ele na lei da nacionalidade ou na lei do
domicílio. Dispõe, com efeito, o art. 7° da Lei de Introdução
ao Código Civil que “A lei do país em que for domiciliada a pessoa
determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a
capacidade e os direitos de família” (grifo nosso).

Verifica-se que, pela atual Lei de Introdução, o estatuto pessoal
funda-se na lei do domicílio, na lei do país onde a pessoa é
domiciliada, ao contrário da anterior, que se baseava na
nacionalidade.
Em determinados casos, o juiz aplicará o direito
alienígena, em vez do direito interno. Por exemplo, se uma brasileira
e um estrangeiro residente em seu país pretenderem casar-se no Brasil,
tendo ambos vinte e um anos de idade, e a lei do país de origem do
noivo exigir o consentimento dos pais para o casamento de menores de
vinte e dois anos, como acontece na Argentina, precisará ele exibir
tal autorização, por aplicar-se no Brasil a lei de seu domicílio.

No entanto, dispensável será tal autorização se o noivo
estrangeiro aqui tiver domicílio.
Aplicar-se-á a lei brasileira,
porque o
29
casamento realizar-se-á no Brasil e o estrangeiro encontra-se aqui
domiciliado.
O conceito de domicílio é dado pela lex fori (lei do
foro competente, da jurisdição onde se deve processar a demanda). O
juiz brasileiro ater-se-á à noção de domicílio assentada nos
arts. 31 e s. do Código Civil.

O § 1 °- do art. 7°- da Lei de Introdução prescreve:
“Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira
quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da
celebração”. Ainda que os nubentes sejam estrangeiros, a lei
brasileira será aplicável (lex loci atus), inclusive no tocante aos
impedimentos dirimentes, absolutos e relativos
(CC, art. 183, I a XII).

Não, porém, com relação aos impedimentos proibitivos ou
meramente impedientes (art. 183, XIII a XVI), que não invalidam o
casamento e apenas impõem sanções aos nubentes. O estrangeiro
domiciliado fora do país que se casar no Brasil não estará sujeito
a tais sanções se estas não forem previstas na sua lei pessoal.
De acordo com o § 2°- do aludido art. 7°-, “o casamento de
estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomáticas ou
consulares do país de ambos os nubentes
” (grifo nosso). Neste caso, o
casamento será celebrado segundo a lei do país do celebrante. Mas o
cônsul estrangeiro só poderá realizar matrimônio quando ambos os
contraentes forem conacionais.
Cessa a sua competência se um deles for
de nacionalidade diversa. Os estrangeiros domiciliados no Brasil terão
de procurar a autoridade brasileira.
O casamento de brasileiros no
exterior pode ser celebrado perante a autoridade consular brasileira,
desde que ambos os nubentes sejam brasileiros, mesmo que domiciliados
fora do Brasil.
Não poderá, portanto, ocorrer no consulado o
casamento de brasileira com estrangeiro.

É também a lei do domicilio dos nubentes que discipli
30
na o regime de bens no casamento (§ 4-° do art. 7°-). Se os
domicílios forem diversos, aplicar-se-á a lei do primeiro
domicílio do casal. O divórcio obtido no estrangeiro será
reconhecido no Brasil, se os cônjuges forem brasileiros, desde que
observadas as normas da Lei n. 6.515/77 e homologada a sentença pelo
Supremo Tribunal Federal. Sem a observância de tais formalidades,
subsiste o impedimento para novo casamento.

Regem-se ainda pela lei do domicílio a sucessão “causa mortis” (art.
10) e a competência da autoridade judiciária (art. 12). Há,
porém, um limite à extraterritorialidade da lei: as leis, atos e
sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de
vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes
(art. 17).
Segundo prescreve o art. 10 da Lei de Introdução ao Código Civil,
a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em
que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a
natureza e a situação dos bens. É a lei do domicílio do de
cujus, portanto, que rege as condições de validade do testamento por
ele deixado. Mas é a lei do domicílio do herdeiro ou legatário que
regula a capacidade para suceder
(§ 2°- do art. 10). A sucessão de
bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei
brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de
quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei
pessoal do de cujus
(§ 1°-, com a redação dada pela Lei n.
9.047, de 18-5-1995). O art. 12 resguarda a competência da justiça
brasileira, quando o réu for domiciliado no Brasil ou aqui tiver de
ser cumprida a obrigação, aduzindo no § 1-° que só à
autoridade brasileira compete conhecer das ações relativas a
imóveis situados no Brasil.

As sentenças proferidas no estrangeiro dependem, para serem executadas
no Brasil, do preenchimento dos requisi
31
tos mencionados no art. 15 da Lei de Introdução ao Código Civil:

a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes
citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; c) ter passado em
julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a
execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por
intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal
Federal.

Não dependem de homologação as sentenças meramente
declaratórias do estado das pessoas (parágrafo único). Esse
controle ou juízo de delibação visa somente o exame formal do
cumprimento daqueles requisitos e de inocorrência de ofensa à ordem
pública e à soberania nacional, para se imprimir eficácia à
decisão estrangeira no território brasileiro, sem que haja reexame
do mérito da questão. Mas não é necessário o juízo de
delibação para o cumprimento de carta rogatória estrangeira,
porque não tem caráter executório, nem para a execução de
título executivo extrajudicial oriundo de Estado estrangeiro (CPC,
art. 585, § 2°-).

Como exceção à lei do domicilio, admite a Lei de Introdução a
aplicação da lex rei sitae (lei da situação da coisa) para
qualificar os bens e regular as relações a eles concer nentes (art.
8`–‘), embora determine que se aplique a lei do domicílio do
proprietário, quanto aos móveis que trouxer ou se destinarem a
transporte para outros lugares. Para qualificar e reger as
obrigações, no entanto, aplicar-se-á a lei do país em que se
constituírem,
segundo dispõem o art. 9°- e a regra locus regit
actum. Também a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro
rege-se pela lei que nele vigorar (art. 13).

O Código de Bustamante, que constitui uma sistematização das
normas de direito internacional privado, foi ratificado no Brasil, com
algumas ressalvas, e, na forma de seu art. 2°-, integra o sistema
jurídico nacional, no tocante aos chamados conflitos de lei no
espaço, podendo ser invocado como direito positivo brasileiro somente quando tais conflitos envolverem um
brasileiro e um nacional de Estado que tenha sido signatário da
Convenção de Havana de 1928. Apesar de o Brasil tê-lo ratificado,
a Lei de Introdução deixou de consagrar as regras fundamentais de
sua orientação.

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