Conceito e Divisão do Direito

INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL
CAPÍTULO I
CONCEITO E DIVISÃO DO DIREITO

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1. CONCEITO DE DIREITO. DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL

Não há um consenso sobre o conceito do direito. Pode ser mencionado,
dentre vários, o de Radbruch: “o conjunto das normas gerais e
positivas, que regulam a vida social”
(Introducción a la filosofía
del derecho, p. 47). Origina-se a palavra “direito” do latim directum,
significando aquilo que é reto, que está de acordo com a lei. Nasceu
junto com o homem, que é um ser eminentemente social. Destina-se a
regular as relações humanas. As normas de direito asseguram as
condições de equilíbrio da coexistência dos seres humanos, da
vida em sociedade.

Há marcante diferença entre o “ser” do mundo da natureza e o “dever
ser” do mundo jurídico.
Os fenômenos da natureza, sujeitos às leis
físicas, são imutáveis, enquanto o mundo jurídico, o do “dever
ser”, caracteriza-se pela liberdade na escolha da conduta. Direito,
portanto, é a ciência do “dever ser”.

A vida em sociedade exige a observância de outras normas, além das
jurídicas, como as religiosas, morais, de urbanidade etc.
As
jurídicas e morais têm em comum o fato de constituírem normas de comportamento. No entanto, distinguem-se precipuamente pela sanção (que no direito é imposta pelo Poder Público para constranger os indivíduos à observância da norma, e
na moral somente pela consciência do homem, traduzida pelo remorso,
pelo arrependimento, porém sem coerção) e pelo campo de ação,
que na moral é mais amplo. É célebre, neste aspecto, a
comparação de Bentham, utilizando-se de dois círculos
concêntricos, dos quais a circunferência representativa do campo da
moral se mostra mais ampla.
Algumas vezes tem acontecido de o direito
trazer para sua esfera de atuação preceitos da moral, considerados
merecedores de sanção mais eficaz.

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2. DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

Direito positivo é o ordenamento jurídico em vigor em determinado
país e em determinada época.
É o direito posto. Direito natural
é a idéia abstrata do direito, o ordenamento ideal, correspondente a
uma justiça superior.

O jusnaturalismo foi defendido por Santo Agostinho e São Tomás de
Aquino, bem como pelos doutores da Igreja e pensadores dos séculos
XVII e XVIII. Hugo Grócio, já no século XVI, defendia a
existência de um direito ideal e eterno, ao lado do direito positivo,
sendo considerado o fundador da nova Escola de Direito Natural.
A Escola
Histórica e a Escola Positivista, entretanto, refutam o
jusnaturalismo, atendo-se à realidade concreta do direito positivo.
Neste século, renasce e predomina a idéia jusnaturalista,
especialmente em razão do movimento neotomista e da idéia
neokantiana. É, realmente, inegável a existência de leis
anteriores e inspiradoras do direito positivo, as quais, mesmo não
escritas, encontramse na consciência dos povos.

Para o direito positivo, não é exigível o pagamento de dívida
prescrita e de dívida de jogo. Mas para o direito natural esse
pagamento é obrigatório.

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3. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

Direito objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de
caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser
compelidos mediante coerção. Esse conjunto de regras jurídicas
comportamentais (norma agendi) gera para os indivíduos a faculdade de satisfazer determinadas pretensões e de praticar os atos destinados a
alcançar tais objetivos (facultas agendi).
Encarado sob esse aspecto,
denomina-se direito subjetivo, que nada mais é do que a faculdade
individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua
proteção. Direito subjetivo é, portanto, o meio de satisfazer
interesses humanos e deriva do direito objetivo, nascendo com ele.
Se o
direito objetivo é modificado, altera-se o direito subjetivo.
As teorias de Duguit e de Kelsen (Teoria Pura do Direito) integram as
doutrinas negativistas,
que não admitem a existência do direito
subjetivo.
Para Kelsen, a obrigação ju rídica não é senão a
própria norma jurídica.
Sendo assim, o direito subjetivo não é
senão o direito objetivo.
Predominam, no entanto, as doutrinas
afirmativas, que se desdobram em: a) teoria da vontade; b) teoria do
interesse; e c) teoria mista.
Para a primeira, o direito subjetivo
constitui um poder da vontade (Windscheid). Para a segunda, direito
subjetivo é o interesse juridicamente protegido (lhering). A teoria
mista conjuga o elemento vontade com o elemento interesse. Jellinek o
define como o interesse protegido que a vontade tem o poder de realizar.
Na realidade, direito subjetivo e direito objetivo são aspectos da
mesma realidade, que pode ser encarada de uma ou de outra forma. Direito
subjetivo é a expressão da vonta de individual, e direito objetivo
é a expressão da vontade geral. Não somente a vontade, ou apenas o
interesse, configuram o direito subjetivo. Trata-se de um poder
atribuído à vontade do indivíduo, para a satisfação dos seus
próprios interesses protegidos pela lei, ou seja, pelo direito
objetivo.

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4. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

Embora a divisão do direito objetivo em público e privado remonte ao
direito romano, até hoje não há um consenso sobre os seus traços
diferenciadores. Vários critérios foram propostos, com base no
interesse, na utilidade, no sujeito, na finalidade da norma, na
sanção, sem que todos eles estejam imunes a críticas. Na
realidade, o direito deve ser visto como um todo, sendo dividido em
direito público e privado somente por motivos didáticos.
A
interpenetração de suas normas é comum, encontrando-se com
freqüência nos diplomas reguladores dos direitos privados normas
atinentes ao direito público, e vice-versa.

Costuma-se dizer, sempre, que direito público é o destinado a
disciplinar os interesses gerais da coletividade,
enquanto o direito
privado contém preceitos reguladores das relações dos indivíduos
entre si.
Mais correto, no entanto, é afirmar que público é o
direito que regula as relações do Estado com= outro Estado, ou as
do Estado com os cidadãos;
e que direito privado é o que disciplina
as relações entre os indivíduos como tais, nas quais predomina
imediatamente o interesse de ordem particular.

O direito civil, juntamente com o direito comercial, integra o direito
privado. Os demais ramos pertencem ao direito público, havendo
entretanto divergência no tocante ao direito do trabalho, que alguns
colocam no elenco do direito privado e outros o consideram integrante
também do direito público.

Normas de ordem pública são as cogentes, de aplicação
obrigatória.
Normas de ordem privada ou dispositivas são as que
vigoram enquanto a vontade dos interessados não convencionar de forma
diversa, tendo, pois, caráter supletivo.
No direito civil predominam
as normas de ordem privada, malgrado existam também normas cogentes,
de ordem pública, como a maioria das que integramfamília.

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Comments
4 Responses to “Conceito e Divisão do Direito”
  1. Jose Gomes Pereira disse:

    EU SOU ALUNO DO PRIMEIRO ANO DE DIREITO , ESTOU FAZENDO UM TRABALHO DE DIVISÃO DE DIREITOS FINAL DE SEMESTRES .
    LI SEUS ARTIGO E ADOREI MEUS PARABENS ME AJUDOU BASTANTE ,
    ELOBOREI ALGUNS ITEM DE SUAS EXELENTES IDEIAS E COLOCAÇOES , AGORA VOU ELOBARAR MEU TRABALHO .

    AGRADEÇO SÃO PAULO QUATORZE DE MAIO DE 2011

  2. Getulio Miranda Barbosa Jr. disse:

    Gostei muito deste artigo que me esclareceu algumas dúvidas. Espero que vcs continuem assim sempre contribuindo com seus artigos. Getulio Jr,estudante de Direito.

  3. Gostei muito deste artigo,que ajudou-me bastante no trabalho que estive a fazer.Ana de Fátima,estudante de Direito.

  4. junior disse:

    Se relacionar com o “DIREITO” é obrigação de todo os cidadãos, seja qual for a sua categoria e dimenções, estudar e compreender é cogente aos preceitos da “LEI”.

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